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一、履约保证金的概念与法律规定
所谓合同履约保证金，是指大型招标项目、工程招标、政府采购项目或者拍卖，为了防止各种不确定性和风险以及考察中标单位有没有实力完成此采购项目的一种程序，属于一种特殊的督促中标人履行合同的措施，具有控制合同有效执行与风险防范的功能。招标人在招标文件中一般规定，中标的投标人需要提交合同履约保证金，它是保证履行合同义务的担保。依照《招标投标法》第四十六条第二款的规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。履约保证金制度是《招标投标法》为确保工程质量和工期所建立的一项法律制度，采购人在招标文件中也确实可以运用这项制度来保证工程质量和工期。从法律上讲，我认为履约保证金既不同于定金，也不同于预付款，更不同于保证。 但是《招标投标法》没有对实施这项制度的相关条件作出详细的规定，比如，履约保证金交付的比例，如何监管，由谁监管等等，致使实践中出现较多的问题。财政部《政府采购货物和服务招投管理办法》第36条和第37条中，对投标保证金的收取比例进行了明确的规定,但对履约保证金收取与管理没有任何规定,政府采购中心具体操作的时候也没有统一标准。
二、履约保证金的作用
履约保证金约束主体十分明确，就是项目中标人，履约保证金的主要作用是保证完全履行合同，保证按合同约定的质量、标准和工期条款履行合同。为了控制中标人合同履行过程中的折扣与水分问题，让中标人在合同执行前交纳一定数额的履约保证金，根据合同随时考核验收，发现问题限时整改，否则将会没收或部分扣除履约保证金，在具体操作中，误期赔偿费也可从应付货款或履约保证金中扣除。笔者认为，建立履约保证金制度对促使中标人履约、防止中标人违约，督促中标人履行合同义务，对违约者进行惩戒等具有重要的作用。
三、履约保证金操作实例
由于相关法规及办法对履约保证金的收取与管理没有规定,具体操作时没有统一标准，各地的操作方法都不一样，笔者查阅了有关资料，一般的做法都是把保证金交给集中采购机构，但是交付的金额与时间、有效期、退还时间有些不同。
1、有些地方把履约保证金作为合同生效的条件，在接到中标通知书后7天内，中标人应按合同规定向业主提交履
约保证金或履约保函。在供需双方和采购中心法定代表人或其授权代理人签字并加盖公章并且需方收到供方提交的履约保证金后合同生效。
2、履约保证金金额有些地方是中标合同价的5%以内，有些地方是中标合同价的10%以内，施工履约保证金金额有些地方规定为中标价的20%。
3、履约保证金退还的时间做法也有所不同，基本上不计利息退还。如采购的是货物，有些地方是经采购人验收合格之日起3个工作日内返还，不计利息，也有20个工作日内返还的。有些地方规定货物经采购人验收合格交付之日后不计利息退还。工程履约保证金的有效期直至工程竣工验收合格备案后的第2天，在此期间中标人出现按施工合同应对业主给付经济赔偿的情况时，业主有权从履约保证金中取得赔偿金额;余额由业主在有效期届满后5天内按中国建设银行同期贷款利率计息后本息全额退还给中标人。
4、不少采购机构在标书中注明投标人中标后投标保证金将自动转为履约保证金，一旦投标保证金金额偏少时，转入履约保证金阶段还要补交。有些采购机构对询价采购方式规定，经采购人特别要求，可以在询价标段中明确成交供应商在签订合同时，须向采购人提交不高于成交额10%的履约
保证金。采购人未作特别要求的，一般将询价保证金自动转为履约保证金，额度为成交额的1%，如不足可以要求补缴。
5、对政府采购的定点企业，有些地方规定通过扣除履约保证金的制裁措施。有违规行为的，一经调查属实，第一次通报批评，并扣履约保证金10%;第二次扣除履约保证金的50%;第三次扣全部履约保证金;第四次通报取消其定点资格，并在三年内不得参与政府采购的招标活动。
6、有些地方规定把履约保证金等同于定金。有些地方规定招标人不得擅自提高履约保证金，招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金;给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。笔者认为，政府采购中的履约保证金不属于定金。不论供应商是否同意和自愿，采购主体与中标供应商签订合同发生争议时援引定金罚则缺乏法律根据。
四、建议与对策
1、履约保证金收取数量及标准目前很难有准确的说法。笔者认为，履约保证金数额的多少取决于采购项目的类型与规模，但大体上应能保证中标人违约时采购人所受损失能得到补偿，通常为合同金额的5%-10%左右，当然采购人要求高
于上述额度时，也不能说不对，但不能高得太多(为合同价的15%还是可以的，如果为合同价的25%就太高了)。因为有关法律法规对履约保证金收取的具体数额没有特别的规定，结合我国的具体情况，本人认为以5%～10%为宜。
2、法律法规对履约保证金交付给谁没有明确规定，笔者认为交给集中采购机构比较合理。集中采购机构作为中间方，能站在公正立场上正确处理合同履约问题，同时也便于对采购人与供应商进行有效控制，维护双方的合法权利。
3、 履约保证金应在签定正式合同前提交，履约保证金返还时间为验收合格之日或合同约定时间。履约保证金收取时间一般情况应该在投标保证金退还之前，中标通知书发出之后。具体的时间规定应在标书中明确注明，便于中标人操作，目前的投标文件一般会规定中标人在收到中标通知书几天内，应按照合同规定缴纳履约保证金，否则将没收投标保证金，取消中标资格，授予另一中标候选人中标等。不少采购机构在标书中注明投标人中标后投标保证金将自动转为履约保证金，一旦投标保证金金额偏少时，转入履约保证金阶段还要补交，按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，原来将中标供应商的投标保证金直接转变成履约保证金的做法不再符合规定了，办法规定五日内退还，按照标书规定，又必须在交纳履约保证金后才能退还履约保证金，这
投标保证金与履约保证金的区别
1.提交主体：投标保证金由所有投标人提交；履约保证金仅由中标人提交。
2.保证金的期限：投标保证金应在招标文件规定的投标保证金期限内提交，一般在投标同时提交；履约保证金应在签定正式施工合同前提交；投标保证金返还时间为签定施工合同或提供履约保证时的第28天；履约保证金返还时间为工程经验收合格之日或合同约定时间。
3.后果：没有按照招标文件提交投标保证金或所提供的投标保证金有瑕疵的，按废标处理；提交投标保证金但违反下述方投标保证金的两种情况之一，没收投标保证金；没有按招标文件要求提交履约保证金的，将失去订立合同的资格，并没收投标保证金。提交履约保证金方不履行合同，接受方可按合同约定没收保证金，并不以此为限；接受方不履行合同，须向提交方双倍返还履约保证金，并不以此为限。
4.目的：投标保证金的目的有二：其一，投标人在有效期内不能撤回其投标文件；一旦中标，必须在规定期限内提交履约保证金或签署合同。履约保证金的目的保证完全履行合同，主要要保证按合同约定的质量和工期条款履行合同。
什么是履约保证金？
《招标投标法》第四十六条规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
要求中标人提交一定金额的履约保证金，是招标人的一项权利。该保证金应按照招标人、在招标文件中的规定，或者根据招标人在评标后作出的决定，以适当的格式和金额采用现金、支票、履约担保书或银行保函的形式提供，其金额应足以督促中标人履行合同后应予反还。但在工程合同中，招标人可将一部分保证金展期至工程完工后，即直到工程最后验收为止。在货物或服务采购合同中，招标人也可将一部分保证金展期至安装或调试之后。
如果中标人拒绝提交履约保证金，可以视为放弃中标项目（参见《招标投标法》第四十五条的有关规定），应当承担违约责任。在这种情况下，招标人可以从仍然有效的其余投标中选择排序最前的投标为中选的投标，但招标人也有权拒绝其余的所有投标，并重新组织招标。 履约保证金既不同于定金，也不同于预付款，更不同于保证。根据我国《合同法》第115条的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。由于本法没有规定接受履约保证金的招标人不履行合同时是否应当双倍返还履约保证，所以我们不能将其视同为定金。其次，履约保证金也不同于预付款。预付款是合同的一方当事人在合同履行前提前支付合同约定价款。以帮助义务人能更好地履行合同，属于履行的一部分。预付款不遵循定金罚则，
即预付款交付后当事人不履行合同的，不发生丧失或双倍返还的问题。而履约保证金则发生不予返还的问题。最后，履约保证金也不同于保证。保证是第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时由第三人履行债务的担保方式属于人的担保。
履约保证金采取银行保函的形式时，最容易与银行担保相混淆。银行担保，是银行以自己的财产或信用为他人债务提供的一种担保形式，也是一种保证，是一种新的人的担保。而作为履约保证金的银行保函，只是银行保证在中标人不履行合同时，从其开户上支付相应的保证金额。所以银行保函实质上还是中标人自己的担保，并非作为第三人的银行的保证。
综上所述，履约保证金属于本法规定的一种特殊的督促中标人履行债务的措施，而与债的法定担保方式有所不同。
什么是投标保证金？
现行的《担保法》规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置、定金 。《担保法》规定：保证是当事人为了确保债的履行，根据法律规定或者约定所采取的保障债权人利益实现的法律措施。法律还规定：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。由此可见保证是人的概念，而且还是当事人以外的第三人的概念。
在我国法律和行政法规都没有提到投标保证金的概念，也就是说按照即将实施的《行政许可法》法理原则，投标保证金并非是在工程招投标中必须存在的内容。
在部门规章中也仅仅是在建设工程施工招标中才有相关规定。即使这些规定也是：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。”，一般上在法律用语中“可以”都还可以理解为“可以不”，那么招标人就可以不规定投标人提交投标保证金。
综上所述：在我国的法律制度中，投标保证金在业主招标中作为选择项出现的，而且仅仅在工程施工招标中才使用，在工程的勘察、设计及监理的招标中并不需要投标保证金。
投标保证金的形式及额度：建设部令第89号规定——投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的2％，最高不得超过50万元。
国家发展计划委员会第30号令规定：“投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。”
也就是说在我国投标保证金应是“除现金外”的银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。
工程施工合同“履约保证金”的法律分析
罗辉敏 重庆星全律师事务所
最近，看了重庆市建筑业协会公开的一篇题为《企业诉求，行业呼声——关于为重庆市建筑业企业减负解困的调查报告》。无独有偶，又看到两篇反应建筑企业被拖欠款的文章。
文中对目前拖欠建筑企业款项现象是这样表述的:“以工程质量保证为由头，使拖欠日趋程序化——尽管我国2001年1月1日起实施的《招标投标法》第46条规定‘招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。’该法没有明确交纳标准、方式及退还时间；随后2003年3月8日正式施行的七部委《工程建设项目施工招标投标办法》第62条规定‘招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。’该文件同样没有明确履约保证金的测算依据和缴纳办法（且不说工程支付担保至今未见业主行动，仅就履约保证金的交纳），由于理解不同，执行中的表现也就五花八门，调研中不少企业抱怨‘法律法规的这一疏漏，坑苦了施工企业。’——施工行业是微利行业，承包商往往拿不出少则工程中标价5%左右、多则工程中标价10%的自有资金先行交纳交履约保证金，发包人则乐此不疲的建议用工程款抵扣。
施工企业为了生存，只好跳进这个‘陷阱’——工程竣工不及时，结算一拖两三年，退还履约保证金是不能提的；一旦工程结算了，质量保修金又提上了议事日程——《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》都强调了工程质量保修制度——这是发包人收取工程质量保证金的依据，于是履约保证金又被延展为质量保修金。如此，这笔先是履约保证金、后是质量保修金的承包商的流动资金，就长时间的沉淀在了业主的手中，有的甚至成了永无指望收回的呆坏账„„”
履约保证金所以出现上述问题，其原因是多方面的，客观分析，既有法律规范不完善、施工企业僧多粥少的激烈竞争和建筑市场秩序尚待进一步健全等外部因素，更有建筑承包商本身对履约保证金认识和理解不够乃至存在偏差等原因。本文就从建筑承包商的立场对履约保证金进行法律探析，以期对建筑承包商尽量避免因施工合同履约保证金约定不利而受损有所裨益。
实践中，建设工程施工合同几乎都有履约保证金约定，且绝大多数是支付金钱为表现形式，而作为支付这笔款项的承包商，却缺乏对履约保证金的全面了解和认识，加之我国法律、法规以及最高人民法院的司法解释又缺乏相应的明确规定，致使承包商因交付履约保证金而既承受大额资金压力，又同时面临稍有不慎即难以讨回的风险。化解这一难题，就须对履约保证金的法律规定和进行疏理。
一、我国现有法律规范对建设工程施工合同履约保证金的规定
《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝提交的，视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”
二、上述建设工程施工合同履约保证金规定，应与担保法及司法解释相结合方能正确理解
我国法律和规章中，对履约保证金的上述看似简单的规定，实则已为承包商预留了妥善处理好施工合同履约保证金的足够空间，关键是对其需要有全面而透彻的认识和理解，试分析如下：
第一，是否采用履约保证金（或其他形式的履约担保），由招标人自主决定。
招标人要求中标人提供履约保证金（或其他形式的履约担保）的，必须在招标文件中同时作出两项明确的意思表示——要求中标人提供履约保证金（或者其他形式履约担保）；且同时应当承诺自己（招标人）向中标人提供工程款的支付担保——这是招标人要求中标人提交履约担保所应当承担的对等担保义务。
第二，履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须全额返还承包商。履约保证金的功能，在于承包商违约时，赔偿招标人的损失，也即如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利，且并不以此为限。
这与国际上通行的工程承包合同履约保证金制度的目的和功能，是完全一致的。
第三，履约保证金具有金钱质的共同属性（即“所谓金钱质即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有，以此作为担保的方式。比如，在合同中约定的留置金、担保金、保证金„„金钱在这个时候成为质物。”）。实践中，在约定履约保证金条款时，容易与定金混淆，为此，我们只需把握两点：不使用“定金”字样，也不明确约定适用定金性质的处罚。
第四，履约保证金既然属于金钱质的一种，当然具有实践性之法律特点，即不交付就不生效。
第五，履约保证金既可以承包商自己提交；也可以第三方提交（但需得到招标人的认可），但由此产生了与第三方的法律关系。
第六，履约保证金的额度、方式、以及返还的时间和逾期返还的责任等，均无规定。那么也就是可以通过当事人自行协商加以约定的，而且只要约定不违反法律法规的强制性规定，均为有效。【履约保证金】
三、对履约保证金条款的约定不同，所产生的法律后果完全不同
根据上述分析，由于约定内容的不同，每个施工合同中的履约保证金性质和效力就无法一概而论，应依据约定的内容识别判断。如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容，符合定金法则，则是定金；如果没有出现“定金”字样，也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定，已经交纳的履约保证金，就不是定金，而是其他金钱质。约定了履约保证金却又没有交纳的，关于履约保证金的约定成立但不发生法律效力（因为，质押合同也是实践性合同，必须以交付为生效条件）。
当履约保证金的约定具备定金性质时，发生纠纷则应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”否则，应适用该解释第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、定约金、押金或定金等，但没有约定定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”
《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》中，对履约保证金是这样规定的：“建设工程合同约定履约保证金、质量保证金在工程质量不符合约定或未按期竣工时罚没，但实际损失少，保证金数额大，承包人认为全部罚没过高的，应当按照公平合理原则并参照合同法第一百一十四条关于调整过高违约金的规定处理。”
《招标投标法》第四十六条规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。要求中标人提交一定金额的履约保证金，是招标人的一项权利。该保证金应按照招标人、在招标文件中的规定，或者根据招标人在评标后作出的决定，以适当的格式和金额采用现金、支票、履约担保书或银行保函的形式提供，其金额应足以督促中标人履行合同后应予反还。但在工程合同中，招标人可将一部分保证金展期至工程完工后，即直到工程最后验收为止。在货物或服务采购合同中，招标人也可将一部分保证金展期至安装或调试之后。
如果中标人拒绝提交履约保证金，可以视为放弃中标项目（参见《招标投标法》第四十五条的有关规定），应当承担违约责任。在这种情况下，招标人可以从仍然有效的其余投标中选择排序最前的投标为中选的投标，但招标人也有权拒绝其余的所有投标，并重新组织招标。
履约保证金既不同于定金，也不同于预付款，更不同于保证。根据我国《合同法》第115条的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。由于本法没有规定接受履约保证金的招标人不履行合同时是否应当双倍返还履约保证，所以我们不能将其视同为定金。其次，履约保证金也不同于预付款。预付款是合同的一方当事人在合同履行前提前支付合同约定价款。以帮助义务人能更好地履行合同，属于履行的一部分。预付款不遵循定金罚则，即预付款交付后当事人不履行合同的，不发生丧失或双倍返还的问题。而履约保证金则发生不予返还的问题。最后，履约保证金也不同于保证。保证是第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时由第三人履行债务的担保方式属于人的担保。
履约保证金采取银行保函的形式时，最容易与银行担保相混淆。银行担保，是银行以自己的财产或信用为他人债务提供的一种担保形式，也是一种保证，是一种新的人的担保。而作为履约保证金的银行保函，只是银行保证在中标人不履行合同时，从其开户上支付相应的保证金额。所以银行保函实质上还是中标人自己的担保，并非作为第三人的银行的保证。 综上所述，履约保证金属于本法规定的一种特殊的督促中标人履行债务的措施，而与债的法定担保方式有所不同。
履约保证金应注意几个问题(上)
2009年03月26日 14:12 来源：中国政府采购网 【打印】
在政府采购活动中，向参与采购活动的供应商收取一定数额的履约保证金，能确保采购合同正常履行，有效地降低采购风险。但在政府采购实践中，由于有关法律法规对在采购活动中收取履约保证金没有明确规定，使得各地在收取、退付履约保证金时的做法有所相同，履约保证金所起的作用及所达到的效果也不尽相同。笔者认为，在政府采购活动中，应重视并发挥履约保证金在政府采购活动中的作用，但无论是收取还是退付，都必须遵循法律、法规和有关规章的基本规定，同时还必须与采购活动的实际情况相结合。 履约保证金的作用
在政府采购项目实施过程中，是少不了履约保证金的。如果不收取履约保证金，就没有办法保证中标单位在签订合同后能否按合同规定履行合同，而收取了一定数额的履约保证金，可以在一定程度上保证和督促中标单位在签订合同后按合同规定履行合同。如果中标单位在签订合同后不履行合同，则收取履约保证金的一方可以采取没收或扣减一部分履约保证金的办法对其进行相应的处罚；而如果不收取履约保证金，在中标单位签订了合同又不履行合同时，缺少必要的制约手段，这时要想采取制裁措施就显得“势单力薄”或者是“束手无策”了。履约保证金在政府采购活动中所起的作用，归纳起来，有以下几点：
可以对中标单位在签订合同后不履行合同的行为进行有效制裁。供应商在取得中标资格后如果撤标、不签订合同，可以用没收保证金的办法进行制裁。而签了合同又不履行合同，除了可以进行协商、提请仲裁、进行司法诉讼外（而这些措施会耗费一定的人力、物力、时间和精力），在签订合同前收取一定数额的履约保证金，就可以用经济手段对中标单位签订合同后又不履行合同的行为进行制裁。
可以保证中标单位完全按合同条款规定去履行合同。主要是要保证中标单位按合同约定的货物数量、质量和工期、保修期以及服务条款等履行合同。如果中标单位没有按照合同约定完全履行合同，比如说产品数量、质量、工期不符合要求，或者没有提供相应服务，就可以用扣减或者没收履约保证金的办法来采取处罚措施，以保证中标单位能完全履行合同。
可以对中标单位履行合同的行为进行有效监督。收取了履约保证金，可以利用经济手段对中标单位的履约行为进行监督，主要是有利于督促中标单位履行合同所规定的义务、监督中标单位按照合同规定为采购人提供服务。
可以加强政府采购市场的诚信体系建设。在政府采购制度初步建立时期，由于相关法律法规制度的不健全，影响政府采购市场体系建设的因素较多，供应商的诚信意识还有待加强，而在政府采购活动中收取一定数额的履约保证金，对促进政府采购诚信体系建设、增强供应商的诚信意识有一定作用。
履约保证金应注意的问题
在政府采购活动中，处理履约保证金可能要涉及到两个环节，即收取环节和退付环节，应根据各个环节的具体情况来处理。
在收取履约保证金时，应该注意四个问题：一是收取要有依据。如果是招标项目，就必须在招标文件中载明，作为投标单位取得中标资格的条件之一。如果中标人不交纳履约保证金，即可视为放弃中标。如果在招标文件中没有载明，或者交与不交履约保证金不是取得中标资格的必备条件，就不能强迫中标单位交纳。当然，在现实中，有些采购人在意向的投标单位没有中标时，为了排斥合法的中标人中标，临时决定收取高额履约保证金，迫使合格的中标人不得已放弃中标，这种现象也屡见不鲜，这肯定是不规范的做法。二是数额要适当。收取履约保证金的数额应与采购项目大小相符，即履约保证金应占项目预算或合同总价的一定比例，不可过高，也不能太低。低了，起不到作用；高了，中标单位可能无力交纳，造成中标单位无奈放弃中标。如何确定一个合适的比例，这要结合项目的具体情况而定。三是方式要正确。履约保证金的收取方式大体上有五种，即现金、转账、电汇、银行汇票和银行保函等，究竟要采取哪种方式，这也得在招标文件中事先规定，且这个规定要以国家的有关法律法规、相关制度相符，另外还要根据采购项目的具体情况确定。如一个项目要收取巨额的履约保证金，高达百万元甚至千万元，却要采取交纳现金的方式，这是与国家的现金管理法规、制度相悖的，也可能与有关财务制度、会计制度以及银行的相关管理规定发生冲突。四是事先要约定。在收取履约保证金时，要对收取、监督、管理、退付等问题，包括收取及退付时使用的票据等，提前进行约定，使每一个环节都有规可依，有规必依、违规必究。
在实践中，对履约保证金的收取，还应注意把握收取的时间、主体以及收取的数额。一是收取的时间。收取履约保证金应在中标通知书发出，中标人在接到中标通知书后、签订合同之前进行。如果中标单位没有按招标文件要求提交履约保证金的（如果招标文件中对此有明确规定的话），视同放弃中标，将失去订立合同的资格，其在投标时交纳的投标保证金将被没收。二是收取的方式。履约保证金收取的方式，可以采用现金、转账、电汇、银行汇票和银行保函等五种形式。三是收取的主体。对于采购人自主进行的招标项目，其履约保证金
应该由采购人收取；对于采购代理机构（包括集中采购机构，下同）接受采购人委托实施的采购项目，其履约保证金应该由采购代理机构收取，并由采购代理机构监督中标单位的履约行为，按照中标单位的履约情况和收取时双方的约定退付履约保证金。也可以将履约保证金交到政府采购监管机构，由监管机构监督执行。一般来说，由第三方（如采购代理机构或者监管机构）收取并监督执行，要比采购人自主收取更有利于发挥其作用。四是收取的数额。履约保证金应该按照中标价的一定比例交纳，一般应为中标价的2%至5%，具体应该交纳多少，应结合项目的具体情况，并根据项目建设周期的长短而定，也可以根据合同规定的质保金数额确定，一般应与合同规定的质保金比例一致。
在退付履约保证金时，同样也应注意四个问题：一是退付的时间要符合规定。要按照事先约定，及时办理款项退付，不得无故拖延退付期。如确因特殊情况需要延期退付的，必需经双方协商一致，取得彼此谅解并签订书面协议后方可延期退付，否则，负有按期退付责任的一方须承担经济责任或法律责任。二是退付的方式要恰当。一般说来，退付的方式要与收取的方式一致，或者按双方的事先约定退付。在退付时，也应按照国家现行法律、法规、制度进行，退付的方式也不得违背相关部门和机构的管理制度和规定，如财务会计制度和银行的业务管理制度及其规范等。三是退付的手续要齐备。在退付时要查验对方经办人的合法有效证件，认真查核对方单位出具的有效证明及其相关票据，杜绝并有效地防止冒领行为的发生。另外，还要将采购人对供方的履约情况的反馈意见作为退付的依据，并进行详细、认真的查核，要充分听取采购人对供方履约情况的反馈意见，并要求采购人出具书面证明材料。四是退付要按照事先约定进行。如果合同中对履约保证金的退付有明确规定，就要依据合同的规定进行；如果双方就此问题签订过书面约定，就必须按双方签订的书面约定进行。（上） 履约保证金应注意几个问题(下)
来源：中国政府采购网 2009-03-26 14:13:00 【打印】
履约保证金的实践探索
采购代理机构在收取和退付履约保证金过程中的角色定位，要与采购代理机构在这一过程中的法律地位相一致。《政府采购法》及有关法律法规规定，采购代理机构是接受采购人的委托实施政府采购活动，只有采购人委托了，采购代理机构才能实施采购，没有委托就没有代理，没有代理也就没有采购。履约保证金是和采购活动联系在一起的，没有采购活动当然涉及不到履约保证金的问题。采购代理机构在这一过程中的角色，与其在采购活动中法律地位是一致的，在采购活动中有什么法律地位，在这一过程中就应该具有什么法律地位。在采购人向采购代理机构委托采购项目时，有必要对履约保证金的收取、管理、使用和退付问题提前进行约定，对其中的一些有关事项，如双方的权利、责任和义务等，可以在采购人与采购代理机构签订的委托代理协议中作出规定。在具体操作过程中，采购代理机构必须按照委托代理协议的规定行使职权，尽职尽责。否则，采购代理机构就有可能违反委托代理协议的相关规定，由此就可能要承担法律责任。
笔者所在单位对履约保证金的基本做法是，一般是要求投标单位交纳一定数额的投标保
证金，当中标结果确定以后（以中标通知书发出时间为准），对未中标的投标单位，我们会在五个工作日内予以退还；对中标的单位，我们在中标单位与采购单位签订合同以后（以合同生效日为准），在五个工作日内给中标单位办理投标保证金退付手续。与给未中标单位退付保证金方式不同的是，在给中标单位退付保证金时，先由财务部门给其办理一个退付手续，办理退付手续时要求这个中标单位向我们出具一个收到投标保证金的收据（或证明，或者是交回我们在收取保证金时给其开具的收据）；然后由财务部门向其开具一个交纳履约保证金的收据，再由财务部门对这部分保证金进行账务处理。这样，投标保证金就转成了履约保证金，当然，履约保证金是留在了我们集中采购机构这里；在项目完工、经过验收合格或者供应商按合同规定履行完了全部义务后，再根据采购单位的意见反馈情况退付保证金。也就是说，我们在规定时间内向未中标单位退付了投标保证金，并向中标的单位办理了投标保证金退付手续和履约保证金收取手续，只不过在向中标单位退付投标保证金和收取履约保证金的过程中对账务进行了技术处理，减少了付款、收款的麻烦。【履约保证金】
在一些具体项目实施过程中，有些是不收取履约保证金的，原因是这些项目要求供应商要先期垫付项目资金，有些项目是全垫资，在供方完全履行合同、项目经验收合格交付使用后才付款，并要留足一部分质量保证金，在质保期满后才予以支付，这样就不用担心供方不能完全履行合同了；有些项目是采取分期付款方式，根据项目进度情况预付合同款项，合同全部履行完成以后，在留取一定比例的质量保证金以后才付清款项，这样也不必担心供方不能完全履行合同。这样做，肯定有不规范的地方，但也是无奈之举，是我们在总结了多年采购经验的基础上所采取的办法之一，这种办法也能有效地预防采购风险的发生。
在政府采购活动中，采取由供应商先垫付项目资金或者是收取一定数额的履约保证金的办法也不是万全之策，有时候也不是很灵验。例如，我们去年为某单位采购冬季取暖燃煤，在和成交单位签订采购合同时，为了确保供方能按时供煤，供需双方按采购文件规定协商让供方交纳一定数额的履约保证金，并要求供方先供应一部分燃煤，在取暖期结束时再付清全部货款，供方已经接受此条件，向采购单位交纳了履约保证金，并供应了一部分燃煤，但由于市场行情变化，煤价飞涨，供方不愿意履行合同了，交纳的履约保证金也不要了，已供给的燃煤货款也不要了（两项加起来有10000多元），跑得无影无踪。因冬季供暖在即，采购单位无奈，我们也没有办法，只得重新采购。其结果是采购周期延长，供暖时间推后，各方面都有不好的反映。因此，从实践来看，收取履约保证金，其目的是为了保证中标单位能够履行合同并完全履约，但其效果也不一定理想。而要真正解决供应商在签订合同后能够完全履约，还得靠法律法规、制度的约束，还得加强政府采购诚信体系建设，增强供应商的诚信意识，同时还要加强监管，各部门协作配合，采取得力措施，运用经济手段和法律手段等，有效地防止这一行为的发生。作为采购人或者采购代理机构，要从预防采购风险的角度，提高采购工作水平和业务操作技能，增强风险意识，提高预防风险发生的能力。只有这样，才能起到事半功倍的效果。（下）
【履约保证金规定】履约保证金制度 履约保证金规定】 作者：佚名 来源：中顾法律网 点击数： 我来说两句(0)复制链接大 中 小 0 1545 更新时间：2010-11-05 16:13:17 免费法律咨询 [提要]履约保证金制度度是《招标投标法》借鉴国际惯例所建立的一项制度，它的目的是促 提要] 使中标人全面履行与招标人订立的合同，确保工程质量和工期。... 推荐阅读： 推荐阅读： 履约保证金 履约保证金制度 • 【履约保证金规定】工程施工合同履约保证金的 • 【履约保证金规定】履约保证金的概念和相关法 • 【履约保证金规定】投标保证金与履约保证金的 • 【履约保证金规定】履约保证金的定义 • 【履约保证金规定】履约保证金的最高限额 • 【履约保证金规定】浅谈在政府采购活动中如何 • 【履约保证金规定】履约保证金的意义和作用 • 【履约保证金规定】履约保证金的相关介绍 履约保证金制度度是《招标投标法》借鉴国际惯例所建立的一项制度，它的目的是促使 中标人全面履行与招标人订立的合同，确保工程质量和工期。 《招标投标法》第四十六条第 二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”；第六十条规定： “中标人不履行与招标人订立的合同的， 履约保证金不予退还， 给招标人造成的损失超过履 约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损 失承担赔偿责任。 ”从上述规定可以看出， 履约保证金是中标人应招标文件要求而向招标人 提交的保证履行合同义务的一种担保。根据《担保法》的规定，担保有保证、抵押、质押、 留置和定金五种方式， 履约保证金究竟属于哪种担保方式呢？对这个问题要结合 《担保法》 、 《招标投标法》 、相关部门规章、司法解释以及履约保证金的具体形式进行进一步分析才能 回答。从实践来看，履约保证金主要有银行出具的履约保函（以下简称银行保函） 、银行支 票、本票、汇票、现金以及履约担保书、同业担保等形式。 银行保函 银行保函是由银行提供的担保书， 即银行应中标人的要求向招标人开具的， 担保中标人 正常履行合同规定义务的独立的书面保证文件。在中标人违约时,银行根据招标人提出的符 合担保合同规定的索赔文件,在保函设定的金额范围内向招标人做出经济赔偿。银行保函又 分为无条件保函和有条件保函两种类型。 无条件保函是指无论招标人何时提出声明认为中标 人违约,只要在保函有效期之内,银行就要无条件地对招标人进行赔付,即见索即赔；有条件 保函是指支付赔偿之前银行要求招标人必
须提供中标人确实未曾履行义务的证据或提交经 仲裁的违约证明。至于采用何种银行保函格式，主要视招标人的要求和银行的意愿而定。可 见，银行保函是一种第三方担保，属于《担保法》中的保证担保形式，其担保责任主要是在 担保额度内，对招标人的损失支付赔偿。 银行支票、本票、 银行支票、本票、汇票 银行支票、本票、汇票等形式的履约保证金，如果仅以支票、本票、汇票本身作为履约 担保而不提现，那么，根据《担保法》 ，这应当属于权利质押性质的担保；如果招标人进行 提现，那么就与现金形式的履约保证金性质相同。 现金 现金形式的履约保证金属于哪种担保方式， 需要依据合同的相关约定内容进行进一步判 断。如果仅从《招标投标法》的相关规定来看，以现金形式交付的履约保证金应当属于质押 担保的一种特殊表现形式，即属于“金钱质”性质。 所谓金钱质即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有， 以此担保某种行为的一种担保 方式。它具有以下三个特点：一是以金钱这种特殊的动产作为质物；二是转移金钱的占有关 系；三是出质物的所有权不转移。对此，我们可以参考最高人民法院《关于适用〈中华人民 共和国担保法〉若干问题的解释》 （以下简称《担保法解释》 ）第八十五条规定：“债务人或 者第三人将其金钱以特户、 封金、 保证金等形式特定化后， 移交债权人占有作为债权的担保， 债务人不履行债务时， 债权人可以以该金钱优先受偿。 ”根据这一解释， 金钱以特户、 封金、 保证金等形式特定化后，可作为质押物。 但是，国家发改委等七部委联合发出的《工程建设项目施工招标投标管理办法》第85 条和《工程建设项目货物招标投标管理办法》第59条关于履约保证金却是这样规定的：“招 标人不履行与中标人订立的合同的， 应当双倍返还中标人的履约保证金； 给中标人造成的损 失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对 中标人的损失承担赔偿责任。”姑且不论这两个部门规章的上述规定是否与它们的上位法 《招标投标法》相冲突，但很显然，根据《担保法》及《担保法解释》 ，上述规定应当属于 典型的定金罚则性质。 《担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金 作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行 约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定义务的，应当双倍返还定 金。”定金是一种双向担保，而非仅担保债权人一方，即任何一方
不履行合同，均要招致相 应的定金处罚。因此，如果合同约定了履约保证金给付方不履行合同无权要求返还、收受方 不履行合同应双倍返还，符合定金法则，那么这个履约保证金就应是定金性质的担保方式； 如果合同没有明确约定适用定金罚则性质的条款， 那么履约保证金就不是定金， 而是其他金 钱质。正如《担保法解释》第一百一十八条所规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、 定约金、 押金或定金等， 但没有约定定金性质， 当事人主张定金权利的， 人民法院不予支持。 ” 履约担保书、 履约担保书、同业担保 履约担保书是担保人为保障中标人履行合同所做的一种承诺,开具担保书的一般是担保 公司。当中标人不履行合同义务时，担保人一般是在担保额度范围内，按照下列方式之一承 担担保责任：一是向中标人提供资金、设备或者技术援助，使其能继续履行合同义务；二是 直接接管该项合同或者另觅经招标人同意的其他人继续履行合同义务； 三是对招标人的损失 支付赔偿。 同业担保是由实力强、信誉好的同行业其他供应商或承包商为中标人所做的一种担保， 当中标人不履行合同义务时， 将由担保人代为履行合同。 同业担保有利于合同特别是工程建 设合同的正常履行， 是我国工程担保制度探索和实践的重点。 履约担保书和同业担保都是第 三方担保，二者同属保证性质的担保方式。 综上所述， 履约保证金并不简单地固定属于法定五种担保方式中的哪一种， 其性质和效 力应视合同中有关履约保证金条款的具体约定而定。 对履约保证金条款的约定不同， 将产生 截然不同的法律后果，对此要加以重视。另外值得注意的是，由于质押合同和定金合同都是 践行性合同，必须以质物移交、定金交付为生效条件，因此，如果合同约定了履约保证金却 又没有交纳的，履约保证金将不发生法律效力。 实践中政采履约保证的性质及存在的问题 性质： 性质：实践中是动产质押 虽然《招标投标法》引入了履约保证金制度，可是， 《政府采购法》和财政部《政府采 购货物和服务招标投标管理办法》对履约保证金均没有任何规定。不过，在政府采购招标实 践中，招标人为了规避风险，广泛采用了履约保证金。 由于当前的市场大环境是买方市场，买方在合同缔结过程中一般处于强势和主导地位， 在政府采购中尤为如此。所以，在目前的政府采购实践中，关于履约保证金的约定一般不可 能适用定金法则， 且履约保证金的形式主要是现金 （即使中标人提交的履约保证金是银行支 票、本票、汇票等形式，招标人也要提现） 。
因此，政府采购实践中履约保证金基本都属动 产质押性质，而非定金。 问题： 问题：影响政采效益和形象 关于履约保证金的形式、 额度、 退还时间和逾期退还的责任等， 法律法规均无明确规定， 这些都由招标人在招标文件中明确。 一般而言， 只要招标人的要求不违反法律法规的强制性 规定，应当都是有效的。但也正因如此，实践中在履约保证金问题上出现了一些不和谐音。 例如，有少数采购人或采购代理机构利用自己的强势地位，夸大风险而不顾公平，在履约保 证金的设置、退还等方面随意性较大；有的无故拖延项目验收而客观延迟退还履约保证金； 甚至还有极少数因为想没收供应商的履约保证金而千方百计挑毛病、 找借口……导致供应商 流动资金长时间“沉淀”在履约保证金上， 增加了供应商的资金成本和资金周转压力， 增大 了履约保证金难以讨回的风险。长此以往，从微观来看，供应商增加的成本最终还是要转嫁 到采购人身上， 这样不仅增加了财政支出， 而且还导致了政府采购价格虚高影响政府采购效 益；从宏观来看，这也影响了政府采购的声誉，而且削弱了我国企业的竞争力，违背了政府 采购应当有助于经济和社会发展的政策目标。 规范管理四项注意 政府采购不同于一般的企业或私人采购，除了追求物有所值和保障采购人的公务需要 外，它还应当助力国家经济和社会发展，体现公平原则和社会正义。针对目前政府采购项目 中有关履约保证金的一些问题，笔者想谈谈自己的一些看法。 收取（退还） 收取（退还）主体 在政府采购实践中，各地履约保证金的收取主体不尽相同。有采购人收取的，有集中采 购机构收取的，有采购代理机构收取的，还有由专门机构（如会计核算中心）收取的。根据 《招标投标法》履约保证金的收取主体为招标人 ， （相当于 《政府采购法》 所称的“采购人”） 。 根据《担保法》和《合同法》 ，履约保证金既然是卖方向买方提供的履约担保，那么收取主 体自然应为买方，即采购人。因此，笔者认为，从法律上说，履约保证金的收取主体应当为 采购人。 不过，集中采购有其特殊之处。例如，对于定点服务、协议供货等通用项目，采购人不 是惟一的， 同一个中标供应商同时要与多个采购人发生类似的合同关系。 如果供应商分别向 每个采购人提交履约保证金，成本高而效率低。在这种情况下，出于降低供应商成本和提高 政府采购工作效率的目的， 履约保证金统一交由集中采购机构代为收取更为合理。 集中采购 机构在法律属性上虽然是采购人的代理， 但是从职能上来说
， 它同时是政府集中采购的执行 机构。 作为独立的中间方， 它一般更能站在公正的立场维护采购人和供应商双方的合法权益。 由集中采购机构负责收取、退还履约保证金，既能有效督促供应商忠实履行合同义务，又便 于监管部门对履约保证金的收、退情况进行监督，可以有效减少拖延、侵占履约保证金的现 象。为了使这一做法合理而又合法，在具体操作上，可由采购人在委托采购项目时，预先对 履约保证金的收取、退还、没收处理等问题与集中采购机构进行约定，并在委托代理协议中 做出授权。 收取原则遵循三个“尽量” 收取原则遵循三个“尽量” 1.尽量不收 1.尽量不收 由于政府采购项目有政府信用为后盾， 因而大多数政府采购项目都是由供应商先履行合 同而后采购人才付款。 因此， 政府采购项目多数是没必要收取履约保证金的。 例如， 计算机、 打印机、空调机等类似
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