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1、房地产的法学含义：房地产----即具有明确的权属关系，可在不同主体间让渡的在空间上作为统一体的房屋与土地。作为整体，土地和房屋在空间形态上，价格形成上，权属关系上，市场交易上又可分。但是房产和地产作为两个不同的法律概念，二者具有一定的差异：①从空间形态上，地产可以单独存在，房产则不行。②从价格形态上，地产无折旧，房产则有折旧。③从交易市场上，土地可以独立成为交易对象，房产则不可。
2、房地产法是调整房地产关系的法律规范的总称
3、房地产关系：人们在房地产开发、建设、经营、使用过程中以及经济活动过程中形成的人与人的关系。
4、房地产的特点：多个主体具有多元性，规范内容具有综合性，调整范围具有广泛性
5、基本原则：①公有制原则 ②两权分离原则 ③市场调节与宏观管理相结合原则 ④合理利用土地的原则 ⑤保障房地产人合法权益的原则
6、房地产权利概念、特点、分类：房地产权利：既房地产权利人在房地产财产所能享有的利益。特点：第一，房地产权利属于财产权 第二，房地产权利是众多权利的集合 第三，房地产权利的客体包括物和行为
7、土地所有权概述、内容：概念土地所有权属于财产所有权的一种，具有所有权的一般属性。《物权法》39条规定 “所有权是所有权人对自己的不动产或动产依法享有的占有、使用、收益和处分的权利”。2特点由于土地所有权指向对象的特殊性，决定了土地所有权具有以下特点：客体具有稳定性；交易具有禁止性；权能具有分离性。3内容--a占有权能。指土地所有权人对于土地的实际控制。b使用权能。指土地所有权人按照土地的性质和用途加以利用，从而实现其利益的权利c收益权能。指土地所有权人在土地之上获得经济利益的权利。d处分权能。指土地所有权人对土地的权利状态做出改变如土地的出让、抵押等。4类型 国家土地所有权概念：指国家队全民的土地享有占用使用、收益和处分的权利。① 所有权主体的唯一性，国家是土地所以权主体 ②所有权客体的广泛性 ③ 所有权与使用权的分离性国家土地所有权取得方式：①继承②没收 ③国有化④征用
8、房屋所有权：概念是指房屋所有人依照法律规定，对自己的房屋所享有的占有、使用、收益和处分的权利。房屋所有权的权利主体是拥有房屋所有权的国家、企业、事业单位、社会团体和个人，其客体是附着于土地之上的不动产房屋特点--①房屋所有权与其所依附的土地所有权主体的不一致性。②房屋所有权与土地使用权流转的一致性。③房屋所有权的设立与移转，需办理房屋所有权登记和变更登记手续。不办理房屋所有权登记或变更登记手续，不发生确定房屋所有权或移转房屋所有权的效力。9、建筑物区分所有权：概念是由建筑物的业主对建筑物内的住宅，商业用房等专有部分所享有的所有权，以及对专有部分以外的共有部分享有的共有和共同管理的权利所组成的复合性物权。它包括如下几个方面的内容：建筑物区分所有权人对专有部分的所有权；建筑物区分所有权人对共有部分的共有权；建筑物区分所有权人因共同关系形成的团体关系特点①具有集合性。即建筑物区分所有权由专有权、共有权和团体关系（成员权）复合而成。②具有整体性和不可分割性。即各项权利是一个整体，权利人不能对其进行分割行使，不得分别转让、抵押、继承和抛弃。③具有主体身份的多样性和内容的复杂性16、国有土地使用权出让：是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让渡给土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。特征：①民事行为的特征；②限制性的特征
10.房地产共有：概念是指两个以上的民事主体对同一宗房地产共同享有所有权。把握房地产共有，是理解共有房地产抵押的前提。特点—①主体具有多数性：共有的主体是两个或两个以上的公民或法人，即由各个民事主体对同一项财产共同拥有所有权。②客体具有同一性：共有的客体即共有财产在性质上是统一的。在共有关系存续期间，共有人的所有权及于整个共有财产，而不是把共有财产分割为不同的部分由各个共有人分别行使所有权。③内容具有双重性：共有的内容即共有人对共有财产享有的权利和承担的义务，受到全体共有人利益的制约和影响。④共有的产生原因具有共同性：共有是权利主体根据自身的生产或生活需要设定（家庭成员），或者法律为满足权利主体的共同需要规定的（夫妻共有）。（3）房地产按份共有，是指两个或两个以上的共有人按照各自在共有财产中所占的份额，分别享有权利和分别承担义务的一种共有关系。我国(民法通则)第78条对按份共有关系作了明确规定：“按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务”。特点：①权利义务的份额性②所有权权利的等同性③权利义务指向的全部性；房地产共同共有的概念：房地产共同共有，是指两个或两个以上的房地产共有人对共有房地产不分主辅地共同享有权利，共同承担义务的一种共有关系。房地产共同共有的特点①共同共有是不分份额的共有②以共有人之间存在共同关系为前提③共有人平等地享有权利和承担义务
11、房地产相邻关系：是指两个以上相互毗邻的房地产的所有人或占有、使用人，在行使对房地产的占有、使用、收益、处分权时，相互提供便利或接受限制而形成的权利义务关系特点：①房地产相邻权的主体是两个或两个以上的房地产所有人或使用人；②房地产在地理位置上必须是相邻的；③相邻关系的客体是相邻房地产所有人或使用人行使其权利时所体现的利益，而非房地产本身；④房地产相邻关系的内容是相邻人之间的权利义务。
12.地役权：是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。其一，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。其二，地役权是存在于他人不动产上的用益物权。其三，地役权是为了需役地的便利而设立的用益物权。特征：①地役权以存在两项不动产为前提。②地役权具有很强的意定性。③地役权具有从属性：1地役权不得与需役地分离而为让与2地役权不得由需役地分离而为其他权利的标的3地役权随需役地所有权或使用权的消灭而消灭。④地役权具有不可分性：1分生上的不可分性2消灭上的不可分性3享有与负担上的不可分性。
13、地役权与相邻关系的区别：从民法理论和制度的角度来说，相邻关系和地役权有着不同的法律特质，存在较大差异，表现在以下几方面：第一，两者法律性质不同。相邻关系的规定旨在界定所有权的范围，虽对原土地所有权进行了扩张或限制，但仍然是所有权制度的一部分，而并不构成新的、独立的物权；而地役权则是一种用益物权，是一种典型的物权类型。第二，两者产生的原因不同。相邻关系是所有权内容的延伸或限制，这种延伸或限制是由法律直接规定的；地役权则可由不动产所有人、使用人之间基于契约产生，地役权作为财产权，亦可因继承取得，另外在“兼具继续及表见的要件”下，地役权还可依时效而取得。第三，相邻关系与地役权在法律制度中的作用不同。相邻关系是法定的对土地间利用关系的一种最小限度的调节，它并没有超越所有权的范围，至多是所有权的扩张；而地役权则是在这种最小限度的调节之外的一种更广泛的调节，主要依当事人间的意思表示而成立，对于相邻关系具有弥补其不足的作用。第四，相邻关系与地役权在有偿或无偿、存续期间上不同。相邻关系中，相邻权由法律直接规定，除
非权利人行使权利给邻人造成损失，相邻权人行使权利是无偿的；地役权的有偿或无偿则属于意思自治范畴，双方可在契约中自由约定。另外，地役权的存续期间，也可任由当事人约定，并得设定永久地役权；而相邻关系的存续期间是法定的。第五，因相邻关系系由法定，所以其成立与对抗第三人，无需登记便可当然发生；而地役权作为物权之一种，应以登记为必要，否则仅具债权效力。第六，相邻关系与地役权的不同还在于权属不同的两块土地是否应当“相互毗邻”。一般认为在相互毗邻的两块权属不同的土地上才会发生相邻关系
15、房地产权属登记:概念是指房地产行政主管部门代表政府对房地产所有权和使用权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房地产他项权利进行登记，依法确认房地产权归属关系的行为。特点①由专门的登记机关负责。在我国，房地产权属登记是房地产管理部门依其职权所实施的行政行为，房地产管理部门与登记申请人之间的关系是管理与被管理的关系。②房地产权属登记采取实质审查主义。办理房地产权属登记时，登记机关不仅要审查形式要件，还要对申请登记权利的来源等进行认真核实，只有两个要件同时具备，登记机关才会予以登记。功能：房地产登记的 产权确认功能：是房地产权属登记具有的确认房地产的权属状态，赋予房地产权以法律效力，建立房地产与其权利人之间的法律支配关系的功能。经过登记的房地产权利受法律确认，有国家强制力予以保护，可以对抗权利人以外的任何主体的侵害，从而取得社会公认的权威。②公示功能：房地产权属登记的公示功能，是将房地产权利的事实向社会公开用以标示房地产流转的功能。这是为维护房地产交易安全的需要，一方面可以防止不具有支配权或者不再具在支配权的人进行欺诈；另一方面公示房地产已经设立的相关权利，如抵押权，也可以防止以隐瞒权利的瑕疵进行交易③管理功能：房地产权属登记的管理功能，是指房地产登记所具有的实施国家管理意图的功能。主要体现在两个方面：一是产籍管理功能，即通过房地产权属登记建立产籍资料，为房地产的规划、税收提供依据。二是审查监督功能，即通过房地产权属登记的审查程序，对房地产的方位、面积等自然状况及其权属的真实情况进行调查，核实房地产及其权属；同时，依据实体法的规定，对房地产权利的设立、变更、终止的合法性进行审查，取缔违反法律、政策和社会公共利益的行为。
试解：北京“宅基地换房”新模式
堵不如疏，以“小产权房”为显著特征的农村集体土地流转政策正在广东、天津、重庆、北京等地深入试点和探索，集体用地政策将会顺应和谐社会建设而更加完善。
在涉及农村集体用地政策及操作细则层面，应侧重于产业导向、产品类型和产权归属的平衡，并在此基础上兼顾和增加村民的持续（经营）收益来源。 背景：高房价逼人买小产权房
有多少小产权房？
在北京郊区，特别是顺义、昌平、怀柔、房山、通州等地，一些村集体经济组织在本村集体土地上集中建设住宅楼，并以较低的价格向本集体经济组织以外成员销售。对销售出去的房子，由享有该土地所有权的乡(镇)合作经济联合社或村经济合作社制作颁发权属证书。这些房子一般俗称“小产权房”。
据中国房地产协会的统计数据，北京“小产权房”占到北京在售楼盘总量的20%左右，其房价多在每平方米2500元至4000元之间。这房价仅为目前四环内商品房价格的15%至25%。
谁在购房小产权房？
据了解，五类群体购买“小产权房”：少数手里有土地、旅游等资源的政府官员；选择第二居所的高收入群体；用房屋做投资生意的人；外地来京初期获利的务工人员；普通工薪阶层。
其中，选择第二居所的高收入群体、用房屋做投资生意的人、外来务工人员占绝大多数，普通工薪阶层几乎很少。他们买“小产权房”主要是图便宜。
近年来，小产权房从最早的第二居所正向第一居所蔓延，以此正引起城市住宅开发商的抵制和社会关注。
动态：正在研究集体土地流转政策
农民整体拆迁，共同搬进新盖的楼房，农民原居住区域用于耕地保护和适度的商业开发。北京拟借鉴天津的“宅基地换房”模式，推行集体土地流转试点工作。
在北京市第十三届人代会第一次会议上，平谷代表团提出议案，建议试行宅基地换楼，通过整村农民集体拆迁，并在新区域建设集中回迁楼；拆除后的区域除引进房地产开发外，其他面积用于回迁楼住户进行农村产业化项目建设。
对此，在昨日召开的北京市人大常委会会议上，副市长赵凤桐表示，北京目前正在进行对农村宅基地、集体土地流转的政策研究。近日，市委书记刘淇、市长郭金龙对天津的“宅基地换房”的试点经验和做法进行了批示，要求结合北京城市化进展的实际情况，在城乡接合部地区进行探索。
可以预见的是，目前倍受争议甚至一度叫停的“小产权房”似乎正在迎来黎明前的曙光。堵不如疏，以“小产权房”为显著特征的农村集体土地流转政策正在广东、天津、重庆、北京等地深入试点和探索，集体用地政策将会顺应和谐社会建设而更加完善。
疑问：产业、产品、产权，如何平衡？
1、缺少产业指导，皮之不存，毛将焉附？
宅基地换房后，村民赖以生存的基础是什么？农业？服务业？抑或制造业（显然不适合京郊及首都的市情）？有无科学的产业导向和合理的产业转移战略布部署？？？
住在楼房里，如何进行耕地作业？蔬菜果园、农粮禾杆、春夏秋冬，如何储存？鸡禽猪狗，也随电梯楼上楼下？如何提供统一规划？？？
换上楼房后，村民们的收入来源靠什么？靠山吃山，靠水吃水，换上楼房的村民还能像农家院那样靠房吃房吗？如何确保持续的（村民）集体收益？？？
2、尊重民意基础，文化根基，岂可妄动？
平房、院子（四合院）在北方有着很深的（住宅）文化根基，通过宅基地换房，有多少人调查过村民们的真实意愿？
在密云的一个村庄，我曾和为数不多的几位村民交流过，我问他们村头广告牌上规划的楼房新村如何？他们几乎一致给我的回答是：“不靠谱，是这么画的，能否实现没动静”；随后我问他们：您们喜欢或者说愿意住上这样的楼房吗？他们同样的回答是：“我们祖祖辈辈住惯了平房院子，孩子住在城里的高楼大厦里，还是觉得这平房院子好啊”！
反想，连城里人都越来越倾向于京郊的生活方式（诸如农家院、四合院），这算不算是中式建筑文化的回归？？？
3、集体建设用地，产权归属，如何划分？
在“宅基地换房”的实际操作中，至少会牵涉到集体土地流转政策层面的几个问题。
村民对宅基地（也可称集体建设用地）享有的权利和标准是什么？
通过宅基地换房的交换标准是什么？是按人数平均主义？还是按现有住宅建筑面积？
村民入住楼房的产权如何界定？归村民私有财产？还是村集体财产？如何入市流转？
村民宅基地（或富余建设用地）今后的用途是什么？是商业开发做成长期持有经营收益？还是做成“小产权房”出售获取即将变现的当期收益？
村民小区及商业开发部分由谁来投资建设？村委会？吸收外来投资？如何界定投资及收益分配？
求解：产业先行，产品规划，两权分离
在涉及农村集体用地政策及操作细则层面，应侧重于产业导向、产品类型和产权归属的平衡，并在此基础上兼顾和增加村民的持续（经营）收益来源。
1、产业导向：旅游业延伸现代服务业
乡村旅游事实上在近年来发展较快，其中最有代表的是成都的农家乐和京郊的农家院。随着城市GDP的增长及短假日的增多（取消五一长假），北京市民已从传统的旅游观光走向休闲度假消费，从而进一步带动京郊的（旅游）度假产业经济。 旅游业态：乡村旅游、民俗旅游、农业观光、生态农业、垂钓、采摘等 度假业态：休闲养老（院）、养生度假公寓、农家院、蔬果种植等
通过科学的京郊度假产业规划，因地制宜、打造“一村一俗一貌”的京郊乡村旅游风情，建设新农村。从旅游观光型的“短经济（看）”到休闲度假型的“长经济（住）”，不仅仅能促进和扩大村民就业，更能确立村民（集体）长期持续经营的收益来源。
2、项目规划：第一民居 第二居所
（宅基地）村民住宅部分的功能定位：第一民居
村民自住，参照“一村一俗一貌”的设计思想，提议开发联排式住宅小区，兼顾村民农耕作业特点与民俗生活习惯，建设新农村。
（宅基地）商业开发部分的功能定位：第二居所
只租不售，延伸酒店式接待功能，在产品设计方面，要尽可能结合地域文化、挖掘地方人文，打造具有乡村民俗特色的旅游配套服务业，迎合正在升温的都市休闲度假经济。
通过这种有区分的功能定位，一方面可以改善并真正满足村民的自住需求，另一方面，在集体土地流转新政尚没出台的前提下，可有效缓解对“小产权房“的购买需求。
3、产权归属：集体所有 经营分离
结合当前正在深入的社会主义新家村建设，融合近年来的旅游房地产及度假产业实践，通过对京郊小产权房现状及其产业链的剖析，提出以下思路，以试求解。 村民对宅基地（也可称集体建设用地）享有的权利和标准是什么？
求解：以村民所属的村委会为单位，在确保不减少或占用耕地的原则下，确定村委会现有或可有的宅基地（或集体建建设用地）标准。
通过宅基地换房的交换标准是什么？是按人数平均主义？还是按现有住宅建筑面积？
求解：村委会所属的村民，按现有的住宅面积为分配单位，换房入住新村。如果按人数搞平均主义，显得有失公允，违背市场规律，不太恰当。
村民入住楼房的产权如何界定？归村民私有财产？还是村集体财产？如何入市流转？
求解：村民入住新村的楼房产权作为村民自住自用的第一居所应视为村民私有财产；
关于入市流转，可制定以下细则：
A、五年内制止任何形式的流转（包括但不限于转让或出售）；
B、在限制期外流转的，政府征收税费（如：增值税、营业税、契费等）。
除村民第一居所自住自用的新村楼房，宅基地用以商业开发的部分，可作为村委
会的集体财产，仅用以长期持有经营，在经营期限内不允许上市出售。
村民宅基地（或富余建设用地）今后的用途是什么？是商业开发做成长期持有经营收益？还是做成“小产权房”出售获取即将变现的当期收益？
求解：村委会可富余的建设用地，可遵照旅游用地功能进行商业开发。在国家未出台新的集体土地流转政策前，作为村集体财产长期经营，只出租不出售。
村委会根据项目大小，可聘请专业的第三方公司代为经营、管理，如酒店管理公司、物业管理公司等。通过和这类专业公司的合作，既提升村民就业及服务技能，更能提升和创造经营效益。
村民小区及商业开发部分由谁来投资建设？村委会？吸收外来投资？如何界定投资及收益分配？
求解：新村的开发建设（包括村民小区及商业开发部分），应由村委会作为主体发起人，也可统筹社会力量、融合各类资本进行联合投资建设。
关于吸引社会资本的，村委会可结合项目规划情况，以村委会控股的原则成立合资公司，共同建设社会主义新农村。
BTO 是英文Build - Transfer - Operate,“建设 - 移交 - 运营”的缩写。
注：征集京郊怀柔、密云等地的村委会合作，旨在打造新村建设示范区及京郊乡村休闲度假产业基地。
胡总书记在安徽考察时对乡亲们说：“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制是党的农村政策的基石，不仅现有土地承包关系要保持稳定并长久不变，还要赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权。同时，要根据农民的意愿，允许农民以多种形式流转土地承包经营权，发展适度规模经营。”
BTO模式：京郊“宅基地换房”新解
BTO 是英文Build - Transfer - Operate,“建设 - 移交 - 运营”的缩写。 新农村建设产业基金：中国新村建设模式之探讨
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绪论
房屋是普通公民终其一生努力奋斗而拥有的最重要的私有财产，是他们生存和发展的根基。试设想，一个上无片瓦、下无立锥的人将会处于怎样的困境呢？基于房屋在公民财产权利中的重要性，国家也通过立法加以重点保护。但在近年来的城市房屋拆迁中，损害被拆迁人财产权利甚至侵犯被拆迁人人身权利的行为却频频发生：房地产开发商以断电、停水、恐吓等方式，甚至以殴打绑架等严重侵犯人身权利的行为逼迫居民接受拆迁；地方政府退居幕后，坐视被拆迁人权益惨受践踏而少有作为，在不应干预的场合倒是积极有为地偏向拆迁人。究竟是什么原因导致被拆迁人的权益遭受严重侵犯？被拆迁人的权益保护机制为何失灵？应如何完善被拆迁人的权益保护机制？这些正是本文力图解决的，笔者希望通过对上述问题进行全面分析和深入论证来为保护被拆迁人的权益出谋划策，以尽绵薄之力。
一、被拆迁人权益保护现状堪忧
（一）被拆迁人在城市房屋拆迁中处于弱势地位，是利益受损者 一般而言，被拆迁人往往是处于社会底层的群体，他们由于自身在社会经济方面的弱势，因而在城市房屋拆迁的利益博弈中处于下风，不具有响亮的话语权。近年来，城市房屋拆迁中侵犯被拆迁人财产权利和人身权利的野蛮拆迁等恶性事件屡屡发生，严重影响了社会稳定，被拆迁人与地方政府之间的矛盾也日益尖锐：被拆迁人要么因缺乏保护自身权益的力量而选择以自杀等极端方式来表达对当下城市房屋拆迁制度的抗议（如南京翁彪事件、北京朱正亮事件等）；要么选择以爆发群体性事件来表达自己的利益诉求，发泄对拆迁人和地方政府的不满（如湖南嘉禾事件、河北定州事件等）。稍有良知的人对被拆迁人遭受的不公正待遇感到不平，也对翁彪式的悲剧抱以同情，更令他们愤慨的是拆迁人无视国法的肆意妄为和地方政府的违法行政。
（二）行政权力行使不当，政府公信力缺失
目前在城市房屋拆迁领域是行政主导拆迁，不管被拆迁人是否愿意，他都只能接受政府作出的拆迁决定并负有配合拆迁进行的义务，行政权力对于被拆迁人而言具有支配性。根据行政法原理，“行政权与公民权具有不对等性，行政权具有优益性或支配性。行政权可以设定、变更或消灭公民的权利义务，而公民却不具有同样的权利。”正是因为行政权的这一特性，使得被拆迁人在城市房屋拆迁的利益分配活动中受制于政府，而政府一旦不依法行政就将严重损害被拆迁人的利益（违法进行强制拆迁对被拆迁人权益的巨大危害即是明证）；又由于政府未【房屋两权分离】
能遵循法律优位原则，没有严格按照法律规范来调整城市房屋拆迁中形成的利益关系，致使拆迁许可、裁决等制度几乎丧失了保护被拆迁人权益的价值。“一些地方政府部门建设规划出尔反尔，造成居民不能回迁”的情形则严重损害了政府在人民群众中的形象，使公民对政府抱有强烈的不信任感。
（三）缺乏有效的权利救济途径来保护被拆迁人的权益
1、前已述及，拆迁许可、裁决等制度因行政权力行使不当已然难以发挥保护被拆迁人权益的作用。行政诉讼又因为“面临诸多法律困扰以及受到现实环境制约”而在解决城市房屋拆迁纠纷案件中“处于比较尴尬的境地，”不能充分地保护被拆迁人的权益。“如丰台区法院行政庭2002年以来共受理因拆迁裁决引发的行政诉讼案件23件，判决维持的11件，裁定驳回的2件，原告撤诉的7件，判决撤消结案的仅3件。”此例说明被拆迁人要想通过行政诉讼来维权决非易事，因为他们很难胜诉。这反过来就要求能为被拆迁人先提供切实有效的行政救济制度。财产权利的限制甚至剥夺没有被置于法律的约束之下，而是遵从低位阶的行政法规（况且这一法规也缺乏合宪性），严重违背了法律保留原则和下位法不能与上位法抵触的原则，所以立法上的僭越是导致政府机关在城市房屋拆迁中违法行政的根源。
2、立法对城市房屋拆迁法律关系定性错位。关于城市房屋拆迁法律关系性质的问题一直在理论上纷争不休，有持民事法律关系说者，也有持行政法律关系说者，但与《条例》对城市房屋拆迁法律关系认定一致的混合说似乎占据主流地位。判断某一法律关系的性质关键是看主体之间的地位：若主体之间地位是平等的，都以自己独立的意志参与法律关系并不受对方的强制，则该法律关系是民事性质；若主体之间地位是不平等的，一方可以将自己的意志强加给对方并能单方面设定、变更或消灭对方的权利义务，则该法律关系是行政性质。就目前《条例》的规定而言，城市房屋拆迁法律关系兼具行政和民事两种性质。首先，在拆迁许可、拆迁裁决、强制拆迁等法律关系中，行政机关作出的是具体行政行为，其意志对相对人有支配性和强制性，此类关系属于行政法律关系性质。其次，拆迁人和被拆迁人之间就拆迁补偿安置协议而发生的关系属于民事法律关系性质，因为双方地位是平等的，以意思自治原则来进行协商。有论者则从城市房屋拆迁法律关系的应然属性出发，认为“房屋拆迁行为是民事法律行为，应受民法规范的调整，拆迁行为仅仅涉及拆迁当事人的民事利益，完全发生在民事生活领域，与国家利益和政府行政权力的行使无涉。”从城市房屋拆迁的实际运作过程出发，城市房屋拆迁法律关系中的确包含了民事法律关系，但是在政府主导拆迁的条件下，行政法律关系在城市房屋拆迁法律关系中无疑是占据主要地位的。民事法律关系在城市房屋拆迁法律关系中是依附于行政法律关系而存在的，具有从属性。根据主要矛盾决定事物性质的哲学观点，城市房屋拆迁法律关系的性质其实就是
行政法律关系（尽管其不是纯粹的和典型的行政法律关系），当然这一认识并不与《条例》契合。通过前面的分析可以看出：《条例》将城市房屋拆迁抹上民事法律关系的色彩，混淆了城市房屋拆迁法律关系的性质，淡化了政府的行政责任，导致整个城市房屋拆迁制度运行不畅。
3、立法对“公共利益”的界定不明晰，未区分公益拆迁和商业拆迁。在我国的宪法和有关法律中对于“公共利益”的规定仅是宣示性的，过于原则和概括，不利于在实践中正确认识和区分城市房屋拆迁的目的：即是基于公益，还是出于商业目的。而公益拆迁和商业拆迁在法律规范的适用、法律关系的性质、拆迁补偿安置费用的标准、权利救济的途径方面是不相同的。所以，立法未明确“公共利益”的界限“在实践中产生了极大的负面影响，”使“各级政府和房屋拆迁行政部门动辄以公共利益为由剥夺被拆迁人的权益，造成被拆迁人与行政机关权利与权力的对峙。
4、立法中两权分离的规定。我国的宪法和相关法律始终规定土地所有权属于国家，至今仍不承认私人可以拥有土地所有权，仅允许私人享有房屋所占土地上的使用权。尽管有论者认为，“政府作为国有土地所有权人的代表，不能基于其享有的土地所有权限制国有土地使用权人处分其权利，也不能在无明确法律根据的情形下介入、干预这种行为，而应尊重国有土地使用权人处分其权利的行为。”但是，由于“城市房屋拆迁是征地，是城市房屋所有人（国家作为所有人除外）依法享有的城市国有土地使用权的灭失。所有城市房屋拆迁，实质就是对城市国有土地使用权的争夺。”所以，国家是不可能不限制国有土地使用权人的权利的，而且国有土地所有权和使用权的分离正是导致“目前拆迁中双方缺少对等的谈判机制、补偿标准偏低、拆迁程序不公正、被拆迁人的权利被漠视和被侵害、拆迁矛盾扩大和激化的深层次原因。”也就是说，两权分离的规定也是被拆迁人权益难获有效保护的立法之源。
5、立法弱化了司法权，使司法机关在处理城市房屋拆迁案件时难有作为。特别是在拆迁人和被拆迁人无法达成拆迁补偿安置协议时，被拆迁人不能提起民事诉讼，要寻求司法解决必须先经过行政裁决，并且如果被拆迁人对行政裁决的结果不服提起行政诉讼，而“即使法院认定行政裁决行为不合法，也只能判决撤消并判令由原处理机关重新裁决。拆迁双方的权益纠纷并不能在法院得到最终解决。” 这样一来，被拆迁人便无法绕开行政权力的干预，其权益也很难得到有效保护。
二、行政权力的异化
行政权之所以在城市房屋拆迁中不应有为时越位，应有所为时缺位，有其深刻的经济原因和错综复杂的社会背景：
1、地方政府自身的利益需求使其和房地产开发商这一特殊利益集团结成了利益同盟。在城市房屋拆迁中，政府可以通过出让被拆迁房屋所依附的土地的使用权而换取数额可观的土地出让金，又由于我国目前的财税体制不健全，是所谓的收支两条线，“政府对于土地出让金的使用所受到的制约和监督少，自主支配的灵活性大。”这就能够解释为什么地方政府对于城市建设乐此不疲，对于拆迁人的违法行为睁一只眼闭一只眼，而置被拆迁人的利益于不顾。亚当.斯密的“经济人”理论在政府身上同样适用，行政权力一旦缺乏制约，便会偏离法制轨道而去实现自身利益的最大化。这样一来，被拆迁人的利益空间便被地方政府所挤占。“当政府介入、干预拆迁活动时，往往站在拆迁人一方，使本来在经济上就处于劣势的被拆迁人处于更加不利的地位，使其合法权益难以得到有效保障。”所以地方政府的自利动机是导致本应为维护处于弱势地位的被拆迁人权益的公权力异化为特殊利益集团的保护伞的原因。
2、地方政府官员追求仕途升迁所形成的好大喜功的政绩观。要想真真正正、踏踏实实地搞好一个地方的经济建设需要较长的时间，但不少地方政府官员缺乏耐心，他们希望自己在仕途上能迅速地飞黄腾达，所以用短平快的方式建立政绩是他们实现个人升迁的最优选择。扩大城市建设规模，大搞旧城改造正好可以达到他们追求立杆见影的效果的目的：房地产开发等固定资产投资能在短期内迅速拉动gdp的增长，而gdp的增长速度又是衡量地方政府官员政绩的重要标准；改头换面后的城市建筑尽显富丽堂皇，一派繁华景象，外界理所当然地会认为：这座城市取得了巨大进步，当地官员为经济建设做出了杰出贡献。在行政长官急功近利的思想的影响下，地方政府打着公共利益的幌子，以快速发展社会经济为名只求短期经济效益，在城市房屋拆迁中忽视了对被拆迁人的权益的保护。
3、某些地方政府官员的腐化行为在城市房屋拆迁中推波助澜也是行政权力异化的原因之一。值得注意的是：上述三种原因并非孤立地存在于城市房屋拆迁中，而是相互交织在一起形成了异化行政权的合力并对被拆迁人权益的保护产生负面影响。
三、现行的被拆迁人的权益保护机制的缺陷
（一）拆迁许可制度亟待完善
1、正当性的缺失。自2004年7月1日起开始施行并发生效力的《行政许可法》第八十三条第二款规定：“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。”这意味着《条例》中关于拆迁许可证的规定已经丧失了正当性，但是国务院至今为止并未根据《行政许可法》对《条例》中不符合上位法的拆迁许可进行清理和停止执行。《行政许可法》继《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》在相关领
域规定听证制度后也在行政许可领域确立了听证制度。而《条例》中却并没有关于拆迁许可听证的规定，这明显有违上位法。并且城市房屋拆迁许可证的发放事关被拆迁人的切身利益，有关政府部门在未告知作为利害关系人的被拆迁人可以申请听证的情形下就擅自向申请城市房屋拆迁许可的拆迁人发放，违反了行政程序法的基本原则-参与原则，非法剥夺了被拆迁人的知情权、陈述和申辩权、申请听证权。这种违法行政的行为放纵了拆迁人，使其在城市房屋拆迁中自恃持有拆迁许可证而肆意妄为，导致野蛮拆迁等违法拆迁的行为屡禁不止，严重损害了被拆迁人的权益。
2、审核失察和疏于监管。在目前的拆迁许可证的发放过程中，行政机关往往在对申请拆迁人的资质和实施拆迁的必要条件没有经过严格审查的情形下就轻易地发放拆迁许可证，使很多不具备法定许可条件的房地产开发商或其他组织获得了进行拆迁的资格。而由于“持有拆迁许可证就表示行政机关已经审查并认可拆迁人达到拆迁资格，并向公众证明了这种资格，具有公示公信的效力。”并且“政府事先的行政许可，事实上使双方当事人失去了平等对话的平台，从而使被拆迁人的权利极易受侵害。”所以许可机关未尽严格审核的职责使得拆迁人在拆迁活动中有恃无恐，屡屡侵犯被拆迁人的合法权益。“自我国实行行政许可制度以来，长期存在着重许可轻监管、只许可不监管、重许可的权力不负许可的的责任、重许可中的收费不解决许可后出现的问题的现象。”拆迁许可机关在赋予申请人拆迁资格后就不闻不问，没有履行法定职责对拆迁人进行监督和管理以保证拆迁活动的依法进行；对于拆迁人在拆迁活动中侵犯被拆迁人合法权益的违法拆迁行为也没有及时纠正；更有甚者，纵容姑息拆迁人，没有严格执法和严肃处理有关违法拆迁行为的责任人。
3、拆迁许可审查方式不当和拆迁许可发放的条件不严。《条例》第七条规定：“拆迁人取得房屋拆迁许可证的条件为提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。”从目前《条例》的规定来看，对拆迁申请人的拆迁申请主要是进行形式审查，即看相关文件、手续、证明等书面材料是否齐备，对于齐备者即发放拆迁许可证。这种审查方式对于拆迁许可而言是不科学的，不对拆迁申请人进行实质审查就无法发现拆迁申请人不合许可条件的问题，因为拆迁申请人提交的资料很难反映出他的真实情况。拆迁许可发放的条件中的拆迁计划和方案是由拆迁申请人一手制订的，根本没有体现出被拆迁人的意志；而拆迁补偿安置资金证明往往也缺乏证明力，因为金融机构与房地产开发商之间存在密切的利益联系，实践中很多房地产开发商就是利用金融机构出具的虚假资金证明骗领到拆迁许可证后进行拆迁，而一旦到了应支付给被拆迁人拆迁补偿安置费用的时候，房地产开发商却一拖再拖，迟迟不能付清补偿安置费用。所以拆迁许可审查方式不当和拆迁许可发放的
房地产法概述
讲 义
一、 绪论
1、 房地产的概念和特点
（1）“房地产”是房产和地产的合称，是指在一定所有制关系下受一定所有权支配的房屋财产和土地财产。
（2）法律特征：1、固定性；2、单一性；3、稳定性；4、保值性；5聚财性。
2、 房地产业的地位和作用
（1）房地产业是指从事房地产开发、经营、管理和服务的产业部门。
（2）地位和作用：1、它是国民经济的重要支柱产业之一；2、它是增加国民财富的重要渠道；3、它的发展是城市经济发展的基础和前提条件；3、它的发展为改善人民生活创造了条件；5、发展房地产业是合理配置社会资源、完善社会主义市场经济运行机制的重要条件；6、它的发展可带动许多行业的发展；7、发展房地产业，可以促进对外开放。
二、 房地产法律制度
1、 房地产法概念
（1） 狭义的房地产法：即形式意义的房地产法，是指国家立法机关制定的
统一调整房地产关系的基本法律，如我国的《城市房地产管理法》。
（2） 广义的房地产法：即实际意义的房地产法，是指以房地产关系为调整
对象的法律规范体系，是房地产法律、行政法规、地方立法和司法解释等
组成的有机整体。
2、 房地产法的地位:
1、是一个独立的法律部门；2、是一个具有综合性、边缘性的亚部门法。
3、 房地产法的立法概述
4、 房地产法的基本原则和制度
（1） 房地产法的基本原则：
① 保护合法房地产权益原则
② 维护公共利益原则
③ 房地产权利主体一致原则
④ 登记公示原则
（2） 房地产法的基本制度
三、 房地产法的具体内容
1、 房地产权属法
（1） 土地所有权
① 土地所有权的概念和特点
a.概念：是指土地所有制的法律表现形式，是土地所有者依法对其所有的土地享
有的占有、使用、收益和处分的权利。
b.特点：1、土地所有权具有法定的有限性；2、土地所有权的客观具有固定性、有限性和永久性；3土地所有权的行使具有两权分离性。
② 土地所有权的类型:a.国家土地所有权；b.集体土地所有权。
③ 土地所有权的确认与保护
a.土地所有权的确认，是指县级以上人民政府依照法律、法规的规定，对土地所
有权进行确定的活动。
b.确认原则：坚持土地公有制的原则；以新中国颁布的所有权证为主要依据的原
则；尊重历史的原则。
c.保护方法：民法保护；行政法保护；刑法保护。
（2） 土地使用权（参考案例3）
① 土地使用权的概念和特点
a.概念：根据我国法律的规定可定义为，土地所有权人以外的土地使用者依法对
国家或者集体所有的土地享有的占有、使用、收益喝依法处分的权利。
b.特点：具有派生性；具有独立性；具有补充性。
② 土地使用权的设定、变更和终止
a.土地使用权的设定，是指在特定的国家所有或集体所有的土地上，第一次设立
土地使用权的活动。
b.设定方式：以行政划拨建设用地的方式设定；以批准农业开发土地的方式设定；经国家批准使用，再以合同方式设立；以土地使用权出让合同方式设定；以承
认的方式设定；以批准城镇私有房屋用地的方式设定；以集体土地所有人同意、
政府批准的方式设定；以批准外商和港、澳、台商开发成片土地的方式设定；【房屋两权分离】
以订立承包经营合同的方式设立。
c.土地使用权的变更。法律事实：土地使用权的转让；转移地上建筑物引起土地
使用权的变更；转包；继承；法人的合并与分立。
③ 土地所有权的类型：
a.国有土地使用权:城市规划区域内的国有土地使用权；其他国有土地使用权。
b.集体所有土地的使用权:宅基地使用权；自留地、自留山的使用权；承包经营 权；乡村企业和公用事业用地的使用权；联营企业和外商投资企业的土地使用权。 ④ 土地使用权的确认与保护：
a.确认土地使用权的机关；
b.土地使用权的确认原则；
c.确认土地使用权的实践。
（3） 房屋所有权
① 房屋所有权概述
a.房屋所有权的概念，是指房屋所有人依照法律规定，对自己的房屋所享有的占
有、使用、收益和处分的权利。
b.房屋所有权的特点。
c.房屋所有权的类型。
d.房屋所有权的取得和消灭。
取得：新建；没收；收归国有；承继；添附。
消灭：房屋的灭失；房屋的转让；房屋所有权因强制手段被消灭；房屋所
有权主体的消灭。
② 房屋共有。
a.房屋共有的概念，是指某一房屋属于两个以上的主体所有。
b.特征。
c.房屋按份共有。
d.房屋共同共有。
③ 房屋区分所有权
a.房屋区分所有权的概念，当一栋房屋，在结构上可分为由多个所有人独立使用的专用部分和多数所有人共同使用的共同部分时，每一专用部分所有人所享有的对其专用部分的专有权和对共同部分的共有权的结合。
b.特点。
c.所有权人的权利和义务。
④ 房屋部分所有权
a.房屋部分所有权的概念，是指所有权人对享受政府或者企事业单位补贴而购买的房屋享有的占有、使用、收益和有限处分权，是一种不完全的所有权。 b.特点。
c.所有权人的权利和义务。
权利：占有权；使用权；有限处分权和收益权；房屋部分所有权人死亡，其房屋可作为遗产由其继承人继承。
义务：依法合理使用的义务；不得非法转让的义务；不得利用已取得的房屋部分所有权牟取暴利的义务。【房屋两权分离】
⑤ 房屋所有权的确认与保护
本文来源：http://www.gbppp.com/yc/415428/
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