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中国劳动法中同工同酬
一、同工同酬及其产生原因
同工同酬是指在同一分配单位中，从事同种类工作、同样熟练程度的劳动者，不分性别、年龄、民族、种族，只要付出同等劳动，就应当领取同等报酬。[4]
同工同酬产生原因：1.劳动岗位的变化 在1994年的立法背景下, 同工同酬的定义可以说是符合当初社会现实的。 但在10多年后的今天, 随着科技的发展, 劳动岗位呈现出日益多元化、技术化的趋向, 人事管理也被赋予了许多新的内容, 这一定义随之显现出了越来越多的困惑。2.单位用人自主权回归的结果。随着市场主体的真正确立, 劳动人事权逐渐回归用人单位, 劳动关系双方利益逐渐分化、明晰, 工资待遇日益成为用人单位谋求自身发展、追求利益
最大化的一个重要手段。于是, 同工同酬受到了前所未有的挑战。3.地方政府劳动政策使然。为了以更低廉的劳动成本吸引外商投资, 许多地方政府制定了所谓的劳务工、实习生、临时工的政策, 这不仅给用人单位对此类员工支付低于合同工工资待遇的借口, 而且变相地允许用人单位在用工问题上规避其应当承担的强制性保险等义务, 直接造成了同工不同酬。4.我国劳动力市场供大于求的必然。丰富的劳动力资源使用人单位存在着绝对的选择权, 劳动者则处于相对被动的地位, 只能认可不公平的劳动报酬。[1]
二、同工同酬的顾虑
1.在社会实践中, 每个劳动者付出的劳动在质和量上是千差万别的,劳动岗位的技术化、协作化、多元化趋势日益增强, 劳动的质更凸现其价值。一味强调同工同酬, 就有可能在重视劳动的 量 的同时, 忽视劳动更有价值的一面质, 从而在实质上导致不公平。2. 同工同酬不完全符合效率原则。同工同酬否认差别, 在一定的程度上会鼓励平庸, 容忍懒惰, 消蚀劳动者努力学习、勤奋工作的原动力。3.作为市场主体的企业等用人单位, 其自主权题中应有之义即用人自主, 用人自主即包括工资自主,也就是说, 给予某员工多少报酬, 完全由用人单位决定, 而用人单位考虑的因素必然是多方面的, 不仅有岗位内容、学历、资格等显性因素, 而且还有经验、资历、悟性以及培养前途等潜在因素。4.随着管理理论的深入和发展, 人事管理也被赋予了许多新的内容, 业绩考核成为了一个多维体,其确定及增加工资时考核的重点各有不同, 或求稳定或求发展, 同工作量, 同业绩, 很难有统一的、恒久的尺度或标准。特别是外企或民企以及改制后的公司制企业, 人事管理制度更为灵活, 工资不可能完全由一套可量化的标准来厘定, 造成了同工不同酬。[1]
三、同工不同酬的现状
现实生活中存在大量同工不同酬的情况。一则消息：北京一家企业铸造车间的农民工徐垒向记者诉说，所谓同工不同酬就是指于同样的工作，产生同样的效益，但所得的劳动报酬和享受的福利待遇却有很大不同。徐垒告诉记者，他们所在的车间，一半是本企业正式职工，一半是招聘的农民工。相同技术级别的工人，正式的拿3000元的工资，农民工只拿1200元，而且农民工还没有医疗保险等福利待遇。人的能力不能因正式工或劳务工而有差别。我们心里委屈，但也没有办法。如果辞职不干了，连这点儿钱也拿不到。我们农民工都盼着同工同酬这一天快点到来呢!。长期以来，全国很多地方以及大多数企事业单位同工不同酬的现象比较普遍。其中在苦、脏、累的岗位上，劳务工、农民工、劳务派遣工，与正式职工就有不同的福利待遇。可见，在面临经济转型，农村人口大量进城务工的情况下，同工不同酬的现象随处可见。[2]
四、同工同酬的解决途途径
1.提高立法的针对性和有效性。很多面临同工不同酬对待的劳动者因为个人原因对法律的理解不能够深入，可以考虑用案例的形式或问答形式解释法律的具体规定，以推动同工同酬原则的贯彻。2.从技术层面推动职位评价。内部公平性是企业薪酬管理的一个重要原则。职位
评价是薪酬设计的第一步，即把公司内部不同职能的职位放在相同的评价标准下进行比较，从而确定不同职位的薪酬标准，保证同工同酬。3.加强相关部门的执法力度。如果同工不同酬的现象诉诸于执法部门却得不到有效解决，违法单位得不到及时纠正，那么同工不同酬的状况就很难得到改善。4.做好个人权利宣传工作。很多劳动者在面临不公平待遇却能忍则忍，也使得用人单位更加无视劳动者的权益。如果每个劳动者都树立起权利保护意识，在同工不同酬情况发生时能够敢于捍卫自己的权利，相信对同工同酬的实现具有极大推动作用。
2016年最新劳动法实施细则(全文)
一、 总则
1、《劳动合同法》第二条中的“等组织”不仅是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，还包括会计师事务所、律师事务所、基金会等其他依法登记注册成立的单位。
2、在工商行政部门登记取得营业执照的分公司，经用人单位授权或同意，可以依法与劳动者订立劳动合同。当分公司不能履行对劳动者的义务时，由用人单位承担责任。
3、国家机关、社会团体招用除公务员和参照公务员管理人员以外的劳动者，即与其建立了劳动关系，应当依法订立劳动合同。
4、劳动合同法所指的劳动者，应当年满16周岁，且尚未享受基本养老保险待遇或退休金。
5、公务员和参照公务员管理的人员、农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人、家庭直接雇佣的保姆以及已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员等不适用劳动合同法。
6、用人单位招用与外单位保持全日制劳动关系的劳动者，应当依法订立劳动合同。
7、用人单位招用自主择业转业退伍军人，应当依法订立劳动合同。
8、用人单位招用外国人，应当办理外国人就业证，并依法订立劳动合同。
9、用人单位招用港、澳、台地区的人员，应当办理港、澳、台人员就业证，并依法订立劳动合同。
10、外国企业驻华办事机构、外国使领馆、国际组织驻华机构招用劳动者，按照现行有关法律、法规规定办理。
11、用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商，经过与工会或者职工代表平等协商后，由用人单位决定规章制度或者重大事项的实施。
12、总公司以下发文件的形式要求子公司执行总公司制定的规章制度，子公司在履行《劳动合同法》第四条规定的程序后，该规章制度才能作为子公司用工管理的依据。
13、用人单位经过民主程序制定的规章制度或决定的重大事项，自动适用于新招用的员工，但用人单位必须履行公示或告知义务。在规章制度或者重大事项决定实施过程中，若新招用的员工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
14、用人单位依据《劳动合同法》第四条规定，经过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向职工公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
15、“公示或告知”是指用人单位的规章制度或重大事项决定可以采取劳动者人手一册、学习培训等法律认可的方式完整送达或传达劳动者知晓。
16、《劳动合同法》第四条第二款中的“重大事项”是指有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的事项。
17、工会或职工认为涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项不适当的，提出意见，用人单位应在30日内书面回复意见。
18、用人单位的劳动规章制度中不能规定对违纪职工给予罚款的内容。
二、 劳动合同的订立
19、职工名册应当包含劳动者姓名、性别、身份号码、户口地址、工作岗位等。用人单位应当将职工名册报当地劳动行政部门备案。
20、《劳动合同法》第九条中的“其他证件”是指学历证明、技能证书、资格证等与劳动者就业相关的各类证件。
“担保”即指物的担保，也指人的担保。
“其他名义向劳动者收取财物”是指与建立劳动关系有关的财物，如服装费、驾驶员风险金、保证金等。
21“同工同酬”是指同一用人单位内部实行全日制的劳动者，在相同、相近、相似的工作岗位上，付出相同的劳动量且取得相同业绩的，应执行同等的工资分配制度。(另外，同工同酬是否包括补贴，年金、福利待遇等事项?)
22、《劳动合同法》第十条、第十九条、第八十二条中的“一个月”是指三十日。
23、用人单位招用劳动者应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。从第2个月到第12个月内订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付两倍的工资。从第十二个月开始，视为与劳动者订立了无固定期限劳动合同，不再支付二倍的工资。劳动合同到期后未续签劳动合同，劳动者继续为用人单位提供劳动的，按照上述规定执行。
24、劳动者方面的原因致使用人单位与劳动者在一个月内未签订书面劳动合同的，用人单位可以提出终止劳动关系，且无须支付经济补偿金;用人单位方面的原因致使用人单位与劳动者在一个月内未签订书面劳动合同的，劳动者可以提出终止劳动关系，用人单位应支付经济补偿金。
用工超过一个月后双方仍未订立书面劳动合同的，用人单位即使每用支付了二倍工资，也不能随意终止劳动关系，应按照第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条的规定办理。如用人单位违法解除、终止劳动关系的，则须按《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定办理。劳动者可以随时通知用人单位终止劳动关系，用人单位无需支付经济补偿金。
用人单位未在用工同时订立书面劳动合同的，补签劳动合同时，劳动合同期限应自用工之日起计算。
25、无固定期限劳动合同不得约定终止条件，劳动者符合法定解除、终止条件的，用人单位可以解除或终止劳动合同。
26、《劳动合同法》第十四条第一项“连续工作满十年”是从劳动者到用人单位开始劳动时计算。劳动者因组织原因在不同用人单位流动，或者因业务划转而由一个用人单位到另一个用人单位的，其工作年限连续合并计算为最后一个用人单位的工作年限。
27、国有企业改制为非国有企业，与国有企业解除劳动合同并获得经济补偿金的职工，其在原国有企业的工作年限 不合并计算为改制后非国有企业的工作年限。与国有企业解除劳动合同后重新与改制后非国有企业签订劳动合同的，其在原国有企业的工作年限合并计算为改制后国有企业的工作年限。
28、厂长、经理是由上级部门聘任(委任)的，应与上级聘任(委任)部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应与董事会签订劳动合同。党委书记、工会主席等党群专职人员可以与用人单位签订劳动合同，也可以与上级部门聘任机关签订劳动合同。对由国家有关组织行政部门管理的企业领导人，可以不签订劳动合同。
29、用人单位初次实行劳动合同制度是指事业单位初次实行劳动合同制度，以及事业单位转制为企业后初次与劳动者签订劳动合同的。
30、劳动者在用人单位工作满十年的，双方劳动合同未到期，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，双方可以协商变更劳动合同期限：协商不一致的，继续履行双方订立的劳动合同。
31、劳动合同期满，劳动者有《劳动合同法》第四十二条(一)至(四)情形之一的，劳动合同顺延后，若劳动者在同一用人单位连续工作满十年，此时劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位必须签订。
32、《劳动合同法》第十四条中的“连续”是指时间间隔不超过一年。
33、以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指季节性、临时性、阶段性的用工。用人单位与劳动者签订的以完成一定任务为期限的劳动合同期满后，在同一岗位不能再连续签订以完成一定任务为期限的劳动合同。工作时间超过一年以上的终止或解除劳动合同应支付经济补偿金。
34、《劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者订立或者续订的劳动合同作为计算连续订立固定期限劳动合同的第一次。
35、劳动合同中约定劳动合同到期后自动续延的，自动续延视同订立书面劳动合同。如劳动者连续工作满十年，可以提出订立无固定期限劳动合同。
36、用人单位未将劳动合同文本送达职工的，视为未订立书面劳动合同。
37、《劳动法》规定的劳动合同必备条款不属于《劳动合同法》第17条规定中的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
38、劳动合同必备条款中的劳动报酬，可以是具体的数额，也可以是双方认可的薪酬制度。
39、用人单位与劳动者签订的岗位合同是劳动合同内容的一部分，岗位合同的期限可以短于劳动合同的期限。
40、《劳动合同法》实施后，劳动合同内容不具备必备条款的，用人单位应当与劳动者协商补充完善。对协商不一致的条款，按国家有关法律法规规定执行。
41、劳动者的住址等事项发生变化的，要及时告知用人单位，并书面变更劳动合同内容。
42、《劳动合同法》第十九条第一款中的劳动合同期限“三个月以上”、“一年以上”、“三年以上”包含三个月、一年、三年;“不满一年”、“不满三年”不包含一年、三年。第四十四条第一款中的“六个月以上”包含六个月。
43、劳动者使用期的工资不得低于用人单位所在地最低工资标准，并且不得低于本单位相同岗位最低档工资，或者劳动合同约定工资的百分之八十(建议请示人大法工委)。
44、用人单位招用同一劳动者，无论岗位是否变更，劳动合同是否续签，或者终止一段时间后再次录用的，都不能再次约定试用期。
45、用人单位为劳动者提供特殊福利待遇，约定的有关责任和义务，不属于劳动合同的约定条款，可以通过协议进行协定。
46、《劳动合同法》第二十二条中的“专项培训费用”是指用人单位一次性或一年内累计为劳动者提供了超出企业年平均工资50%的费用的经费， “专业技术培训”是指为提高劳动者特定技能而提供的培训，上岗前的培训和日常业务培训不属于专业技术培训。培训费认定依据为有货币支付凭证的培训单据，以及脱产培训期支付的工资和差旅费等。
47、用人单位依据《劳动合同法》第三十九条解除提供过专业技术培训的劳动者的劳动合同的，用人单位有权要求劳动者仍应按照服务期的约定向用人单位支付违约金。
48、服务期长于劳动合同期限的，用人单位应与劳动者协商变更劳动合同期限。未协商变更的，劳动合同期限自动顺延至服务期满。
49、《劳动合同法》第二十四条中的“高级管理人员”是指公司法规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
50、厂家的促销员在租贸商场的柜台工作的，促销员应与厂家签订劳动合同，商场对厂家侵害促销员合法权益的情况承担连带责任。
三、 劳动合同的履行和变更
51、《劳动合同法》施行后，未以书面形式变更劳动合同的，若发生劳动争议，以原书而劳动合同确定的内容为依据。但原劳动合同中与《劳动合同法》的规定不一致的内容无效。
52、国有企业改制劳动关系处理政策《劳动合同法》不一致的，从2008年开始按照《劳动合同法》第十四条第二项、第三十三条、第三十四条、第四十七条的规定执行。
四、 劳动合同解除和终止
53、《劳动合同法》第三十八条第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”是指。意见一：指用人单位从未缴纳社会保险费的行为;意见二：指用人单位欠缴社会保险费的行为;意见三：指用人单位未足额缴纳社会保险费的行为;意见四：指用人单位未按规定险种缴纳社会保险费的行为;意见五：含上述所有行为。
54、用人单位可以与劳动者约定超过提前三十日通知解除劳动合同的时间，但不能约定劳动者未履行提前通知的违约金。
55、劳动者按照《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同的，用人单位不得依据服务期规定追究劳动者违约金。
56、《劳动合同法》第四十一条中“客观经济情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、兼并、分立、合资等。
57、《劳动合同法》第四十一条中“裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上”是指在三个月内裁减人员达到此标准，应按照《劳动合同法》规定的程序进行。
58、《劳动合同法》第四十一条规定的用人单位裁减人员时，应当优先留用的三类人员无先后顺序之分。
用人单位裁减人员后，重新招用人员时，应当履行优先通知被裁减人员的义务，对没有履行通知义务的，应承担什么法律责任?在六个月内重新招用人员，但未优先招用被裁减人员的，承担什么法律责任?
59、企业由于生产经营发生重大困难，经过职工代表大会或职工代表讨论决定降低劳动报酬的，不视为未及时贵客支付劳动报酬。
60、用人单位未建立工会的，可以不执行《劳动合同法》第四十三条的规定。用人单位解除职工劳动合同符合法律规定，但未征求工会意见的，可以事后补正程序。
61、被鉴定为6~10级的工伤人员，劳动合同终止或解除时，用人单位除应当支付一次性伤残就业补助金外，还应根据《劳动合同法》的规定支付经济补偿金。
62、计算经济补偿金的工资标准按劳动者的应发工资计算。劳动者前12个月平均收入低于所在地最低工资标准的，按最低工资标准支付。
63、用人单位依据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同时，额外支付劳动者一个月工资代替提前30日书面形式通知的义务的，额外支付的一个月工资标准参照《劳动合同法》第四十七条第三款规定的标准计算。
64、劳动者的工资低于用人单位所在直辖市、设区的高级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，计发经济补偿的工作年限不受十二年的限制。
如何正确理解同工同酬
《劳动合同法》的修订和实施，让“同工同酬”成为了社会热词。或许不久的将来，现实案例会陆续出来，不仅是劳务派遣员工要求与正式职工要求同工同酬，而且企业自己的职工也开始要求同工同酬的权利。势必会挑战当前企业已经建立的薪酬秩序。如何正确理解同工同酬的内涵，以及如何来化解企业遇到的法律风险，如何做好解释工作，就成为人事经理的一大考验。
法律依据：
《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行“同工同酬”。 《劳动合同法》第六十三条：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”
《就业促进法》关于公平就业
正确理解同工同酬的内涵：同工同酬并不意味这工资数额的绝对等同，而有自己的法律内涵，主要如下：
一、强调就业公平，消除歧视：对同岗位员工不能因性别、民族、种族、城乡而区别对待；
二、按劳分配：同时间、同岗位、同职级、同地域、工作内容相同，应做到“同工同酬”——不仅工资待遇，社保、福利、公积金等也应一视同仁。
三、强调薪酬制度适用相同：同岗位员工适用相同的薪酬制度、工资结构和分配办法。
四、同工同酬≠工资数额的绝对相等。同工同酬会因为实际出勤、绩效工资、工作能力、工作地点等有所区别。法律允许同一个评判标准下的结果差异。
五、同工同酬一般在企业法人内部相同，除了个别集团公司外，一般都在同一地区同一个法人内部同工同酬。
简单举例：1、在适用计件工资的工厂，同工同酬的内涵，主要是指同时入厂的员工，在同样的工作岗位上，应当适用同样的计件单价，同样的工资结构，同样的计算方法，同样的社保和公积金基数及其比例。而并非在工资数额上的绝对相等。多劳者必然多得。
2、同时进入物业公司的保安，岗位相同、工作内容相同的前提下，要适用同样的工资制度，工资结构，计算加班费的标准要一致。因加班多少差异导致的工资数额差别，不属于违反同工同酬的范围。因为工资的评判标准是同一的。
提问供思考：公司在全国各地有分公司，深圳分公司和内地二三线分公司经理从事的工作内容相同，但是地域差别导致的工资差别，是否违反同工同酬？同样和总公司签订劳动合同的员工，被派驻到外地从事和在深圳同事同样的工作，但工资数额少于深圳同事，是否违反同工同酬？公司为深圳户籍员工缴纳的社保不同于非户籍员工的社保，是否违反同工同酬？以此类推
律师提醒：根据当前的情况看，同工同酬或许会成为不少员工要求公平权利的一个热点。企业人事经理应该审视一下自己公司的薪酬制度，是否有明显违反同工同酬。在岗位设置上，综合考虑岗位差别。对派遣员工与正式员工是否有明显的薪酬适用差别。若有，请及时控制风险。
作者：秦步基律师，广东中意达律师事务所执业律师，公司法、企业并购、企业内部治理团队核心律师，多家企业法律顾问。欢迎咨询交流探讨，行文仓促，不足之处，敬请不吝批评指正。
中国临时工的出路在哪里
-----如何落实同工同酬制
摘要：临时工在我国是一种广泛存在的用工方式，该工种以其廉价的劳动力，灵活的用工形式，被许多企事业单位所青睐。然而临时工待遇低下、同工而不能同酬的现状却极大地加剧了社会的不稳定因素。完善相关法律，落实同工同酬制度，保障临时工的合法权益迫在眉睫。笔者结合我国临时工生存现状，运用辩证的方法，分析了《劳动法》等法律在实际实施中存在的漏洞，并提出了一些解决当下临时工“同工不同酬”现状的思路。
关键词：临时工 劳动法 同工同酬
临时工是区别于长期固定工而言的一种用工形式，一般是指企事业单位临时聘用的短期工人，也包含事业单位、国有企业里的非在编人员。在我国临时工的工处境十分尴尬，同工不同酬现象非常普遍。临时工无法享有与正式工相同的薪酬、培训、保险、休假等待遇，还随时面临被解聘的风险。解决临时工问题，实现同工同酬制度，能够极大地减少社会矛盾、降低社会不稳定因素。
1 临时工起源
“临时工”作为一种非正式雇用的劳工，其最初存在的目的是为处理短期出现的额外工作。其产生可以追溯到上世纪五十年代。1954年5月，劳动部公布了一份《关于建筑工程单位赴外地招用建筑工人订立劳动合同办法》，首次在国家文件中引进了“临时工”的概念。在1995年《劳动合同法》实施后，法律意义上已无“临时工”的概念。虽然相对于正式工而言的“临时工”名称已经不复存在。以“编外人员”存在的新“临时工”却越来越多，社会负面效用也在不断放大。这样一个在法律意义上并不存在的用工形态，由于其廉价的劳动力，灵活的用工形式，如今却大量存在于各个行业之中。
在我国，临时工主要分为以下几类：
1）建筑、餐饮、娱乐等行业的临时聘用人员。这些人往往是企业因为生产经营的需要，临时
聘来提供劳动的，以农民工为构成主体。他们在企业中的工作时间很短，少则一两天多不过数月。因此，用人单位往往认为与这些人员签订劳动合同太麻烦，将其界定为临时工，不签合同、不缴社保、不缴公积金，只是根据工作完成情况，支付一定的报酬。
2）医疗、教育、行政单位的合同制用工，即编制外人员。该类临时工大多数并非临时工作人员，而是与编制内人员做着相同或更多的工作，却拿着微薄的收入，有的虽然有劳务合同却形同虚设。
3）以“劳务派遣人员”形式存在的“长期固定临时工”，在不少领域成为临时工的新形态。该类人员和用人单位没有劳动合同，只和派遣公司签协议。这些派遣人员在用人单位虽然有可能会一干三年五年甚至更长时间，但在用人单位内部的地位、福利、保障水平与过去的临时工差不多，而且一旦出现纠纷或者有新的人想来干，会被随时裁掉，完全没有法律方面的保障。
2 我国临时工的现状
近几年，临时工行业的发展可谓“一片繁荣”。不仅是企业，而且行政机关、事业单位等非经营性单位也对临时工情有独钟，在某些行业的新招岗位中，临时工已成为其普遍采用的一种用工形式！一些单位使用临时工，是为了完成正式人员不愿做、不会做、不屑做、不想做的事情；而另一些单位用临时工，就纯粹为了方便转嫁责任，一旦出了事情就推说是临时工干的。
2.1临时工数量统计 据新华网（2014-11-20）统计：2011年我国劳务派遣工约为3700万人，一年后的2012年，全国劳务派遣用工总量就达到了6000万人，可见劳务派遣用工在我国已成井喷式增长。而劳务派遣用工仅仅是临时工群体的一部分，我国究竟有多少临时工？迄今，尚没有公开资料显示详细的统计数据。
图1 我国劳务派遣用工统计 根据人社部2014年1月26日发布的《劳务派遣暂行规定》：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”，并明确“用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和”。就是限定了用工单位使用劳务派遣工的比例，所以今后劳务派遣工用工量的增长会有一定的减缓。
2.2 临时工的生存状态
在很多企业，临时工与正式工虽然从事相同的工作，但工资待遇却差别较大！大多数临时工与正式工的基本工资相差一般都在30%以上，其总收入甚至有数倍以上的差别！在缴纳社会保险方面，临时工与正式工也有差别，正式工的社会保险可能是按照公司上年度平均工资的标准缴纳的，而临时工的社会保险一般则按照当地最低工资标准缴纳，很多临时工甚至没有任何保险！临时工没有年休假、病假、探亲假等，不论工作表现如何，都不能评先进！没有疗养、休养的权利，也不能申请困难补助！总之，在很多企业中临时工都是“受剥削者”，他们的生存状态急需改善。
2.3 临时工存在的弊端
临时工的大量存在，对我国社会和经济的发展带来了许多弊端。一方面，临时工工作不稳定，随时有可能被企业解雇；很多临时工没有社会保险，出了工伤无人负责，看病费用需要自理；同工不同酬、用工双轨制等，都极大地损害了临时工作为劳动者的合法权益，也不利于社会的谐稳定。另一方面，临时工容易成为相关方面推脱责任的挡箭牌：暴力执法、强制拆迁、违章事故等，不管这些事件是否是真是临时工所为或是受人指派，临时工往往都成了最后的责任人。这些推卸责任的做法看似平息了事态，却损害了政府的形象，阻碍了社会的进步。
3 落实同工同酬制，保障临时工合法权益
用工单位大量使用临时工，一个重要的原因就是临时工工资水平较低，且没有正式工的福利，使人工成本大大降低！临时工本来是作为补充性的用工形式，却被滥用为低成本、歧视性、主流化的用工形式。究其原因，笔者认为是同工不同酬！实现同工同酬原则体现了我国公民在法律面前一律平等，也是实行按劳分配原则的具体体现！我国《劳动合同法》明确规定劳动者享有同工同酬的权利，从立法层面看似乎已经解决了临时工与所谓的正式工之间的同工同酬问题，而实际上《劳动合同法》关于同工同酬的规定存在一定的局限性，目前中国劳动者同工同酬权受侵害的现象相当严重。如何落实同工同酬制，保障临时工的合法权益仍需从法律层面上进行进一步的完善。
3.1 明确同工同酬的界定 《劳动法》规定“用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时，不分性别、年龄、民族、区域等差别，只要提供相同的劳动量，就获得相同的劳动报酬”。这一规定在实际实施起来显得过于空洞、苍白。如在某些高校，大量招收临时工从事后勤清洁的工种，表面上看来做后勤清洁的都是清一色的临时工，他们可谓“同工”；而所拿的报酬也都一样，可谓“同酬”，但其报酬较正式工来说却相去甚远。如此的“同工同酬”不仅没有保护临时工的合法权益，反而成了他们的恶梦。因此，要落实同工同酬制度，首先必须对同工同酬做出明确的界定。
1）为了增强“同工”界定的可操作性和规范化程度，国家应该结合实际制定界定岗位相同、同类、相近的标准。判断是否“同工”，既要考虑其工作内容和性质，还应当考虑其工作质量。“同工”不仅应当是同一职系、职组或职门的岗位，而且还应当要求其职级或职等相同或相当。对于在本单位内部界定“同工”，可根据具体情形以职级或职等为准；不能只以岗位名称为依据，还应当以岗位职责内容为依据，若岗位名称不同而岗位职责内容相同、类似或相近的，应当认定为岗位相同、同类或相近。
2）同酬，就其文义解释，是指相同的劳动报酬。但对于临时工与正式工不平等的现实而言，这种文义解释显然不到位。因为现实中临时工不仅在劳动报酬上，而且劳动福利和社会保险待遇方面也低于正式工。在很多企业，特别是国有企业职工，除了工资还有很多福利，如企业年金、住房公积金以及各种补贴等，仅规定“同酬”，实际上并没有彻底解决临时工作为劳动者的平等待遇问题。因此，同酬不仅应该是“同工资”，还应该规定包括“同待遇、同福利”等。
3.2 增加临时工用工成本
临时工之所以被广泛使用，其根本原因就是临时工用工成本低，造成了一些原本不需要使用临时工的用工单位也千方百计的“创造”一些临时性岗位，以达到他们节省用工成本的目的。虽然上一节中笔者就明确同工同酬提出了一些方法，但实际岗位较多，各岗位的性质也千差万别，难以对每一个岗位都进行分类界定。于是，现实中就有一些用工单位对这一类没法界定“同工”的岗位以“最低工资标准”支付劳动报酬。所以，要杜绝用工单位乐于使用临时工的现象就只有提高临时工的用工成本，比如硬性规定临时工的劳动报酬（含工资、福利等）不得低于本单位正式工的平均水平，这样就能避免一些临时岗位设立了几十年还是临时性的现象。当然这种硬性规定不能违反同工同酬的原则，如果该用工单位具有相同工作性质的正式工，就完全可以以正式工的收入标准来支付临时工的劳动报酬。
3.3 统一劳动合同
劳动合同的“三六九等”制约了同工同酬的落实。合同差异，是决定同工同酬难以实现的原因之一。如果劳动合同本身就被法律分成不同的等级，又何谈同工同酬！以“劳动合同”和“劳务派遣合同”为例，既然在同一单位存在两个不同合同的工种，对于劳动者来说，就很难在体制内部消除身份差异所带来的歧视。只有把劳动合同统一化、把劳动者都平等化，杜绝“临时工”作为一种身份存在，才能从源头上保证同工同酬的落实。
3.4 加大用人单位违法惩治力度 临时工大量存在，同工同酬难以落实的原因，在很大程度上还在于法律对用人单位违法的惩治力度太轻。如《劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；安排加班不支付加班费的；解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”。这一违约责任在笔者看来仅仅是象征意义是的“欠债还钱，加一倍利息”而已，用人单位原本支付给临时工的工资就低，有的甚至不到正式工的一半，即使按法律规定的“支付其差额部分”并加付“百分之五十以上百分之一百以下”对用人单位来说也根本微不足道。而另一方面，如果临时工真要要拿起法律武器与用人单位对簿公堂，那么他们在该单位也基本上可以卷铺盖走人了。因为《劳动法》仅规定“用人单位在提前 30天通知并给予经济补偿的情况下”就可将临时工辞退。因此，就造成了用
同工同酬原则的困惑与反思
冯彦君
2012-02-28 20:46:28 来源：《法商研究》2011年2期
【作者简介】冯彦君，吉林大学法学院教授、博士生导师，吉林长春130012
【内容提要】同工同酬是现代劳动生活领域里的一项重要法律原则，承载着捍卫平等、反对歧视的价值理念。尽管同工同酬原则公理性昭然，并广为现代立法所确立，但其操作性和适用性却不尽理想。同工同酬作为法律原则，具有劳动基准的属性，与按劳分配原则既有联系又有区别。贯彻同工同酬原则需要努力消解诸多困惑，也应在本体和前提两个层面上进行检讨和反思。同工同酬原则因其理念的正当性而不容置疑，但其充分实现所需求的社会条件和制度文明也较高，在一个不尽理想的社会环境下，其感召意义远远大于规范意义。贯彻同工同酬原则应该凸显宏观层面(报酬率的订定与适用)上的含义摄定及其追求。尽管如此，努力探索消解困惑之途径，寻求推进适用之出路，不仅必要而且可能。【新劳动法同工同酬】
【关 键 词】同工同酬原则/男女同工同酬/同值同酬/反歧视/劳动法
“同工同酬”是富有思想感召力的响亮口号和美好追求，也是劳动生活领域里的一项重要法律原则，承载着现代劳动立法捍卫平等、反对歧视的价值理念。从国际人权立法到各国人权实践，从国际劳工公约到各国劳动立法，①从宪法原则到部门法规定，“同工同酬”都赫然嵌入其中，俨然成为一项不言自明、应然正当的法律公理。不过，该原则虽然看似明了和正当，但其概念内涵、法律地位和适用问题在立法和学理上都鲜有明确的阐释；虽然颇具价值导引性，但疏于实质规范性，这与同工同酬原则应有的地位与功能极不相称。同工同酬作为一个法
律问题，在劳动法学界虽然已有一些初步研究，但从研究规模和深度来看，尚属于一个有待高度关注和深入研讨的课题。特别是《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)实施后，同工同酬原则的解释与适用就具有更加突出的现实意义。究竟何谓同工同酬？如何将其作为一项法律原则或规则予以解析？如何准确定位和反思同工同酬原则？如何在人力资源管理和劳动生活实践中实现同工同酬？劳动者能否以违反同工同酬原则为由提起劳动仲裁或诉讼？裁判机构对于同工同酬之诉应如何裁决？这些疑问都困惑着劳动立法特别是《劳动合同法》的贯彻实施。在新的历史时期、新的法律环境下展开对同工同酬原则的深入研究，具有重要的理论意义和实践价值。阐析其含义，明确其地位，反思其意蕴，探寻其出路，推进其适用，乃本文写作之基本目的。
一、同工同酬的含义解析
关于同工同酬的含义问题，主要劳动立法并未给出严格而明确的解释，只有1951年国际劳工大会通过的《男女工人同工同酬公约》②(以下简称《同工同酬公约》)和1994年我国发布的《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》(以下简称《条文说明》)给出了两个直接的解释。《同工同酬公约》采用解释性定义方式明确规定：“男女工人同工同酬是指报酬率的订定，不得有性别上的歧视。”而《条文说明》第46条则规定：“‘同工同酬’是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。”该规定虽然对同工同酬作了相对规范的解释，但也并非严格意义上的立法定义。此外，我国台湾地区所谓的“两性工作平等法”第10条对男女同工同酬问题也作出了规定：“雇主对受雇者薪资之给付，不得因性别而有差别待遇；其工作或价值相同者，应给付同等工资。但基于年资、奖惩、绩效或其它非因性别因素之正当理由者，不在此限”。不过，这一规定显然没有对同工同酬进
行立法定义，充其量只不过是一种通过义务设定而进行的间接解释。在学理上，当前国内主要的劳动法学著述大都未涉及同工同酬问题，更没有提供权威或共识的学理解释。《现代汉语词典》将同工同酬解释为：“不分种族、民族、性别、年龄，做同样的工作，工作的质量、数量相同的，给予同样的报酬。”③我国台湾地区的学者对同工同酬也很少给出严格的定义，一般都是进行描述性释义。例如，有学者认为：“各工业国家之劳动法所提出之同工同酬，其所指之同工乃指其工作之价值相同而言，惟工作价值是否相同，如何具体认定，亦是极为复杂之问题，在外国立法例上，多是以特别法单独立法规范之；而同工同酬问题当然并不只限于男、女性员工之间，在新、旧员工间，在本国与外国籍劳工之间等等，亦均可能有此问题”。④
笔者认为，正确解析同工同酬的含义，关键是要明确“同工”与“同酬”的关系以及“工”与“酬”的含义及其组合方式。就前者而言，就是要明晰“同工”与“同酬”之间到底是并列关系还是因果关系？如果二者是并列关系，则实为“同工和同酬”，其涵括着工作机会均等和报酬平等的双重意蕴；如果二者为因果关系，则实为“同工而同酬”或“因为同工所以同酬”，其仅涉及报酬获得上的平等(非歧视)问题。综合各种信息判断，“同工”与“同酬”之间应为一种因果关系，理由如下：(1)从《同工同酬公约》就同工同酬给出的定义来看，这是对报酬率的订定提出的要求，并未涉及工作机会的平等。(2)《中华人民共和国劳动法》和《劳动合同法》直接将同工同酬规定于工资项下，并未涉及工作机会均等问题。(3)《条文说明》的解释更是将同样的工作岗位作为获得同样报酬的大前提，其重心是强调“同酬”而非“同工”。(4)“同工”与“同酬”若为并列关系，则法律对“同工”应与“同酬”等量齐观予以强调。果真如此，则因“同工”问题本质上是就业平等权问题，应在《中华人民共和国就业促进法》上予以规定。而实际上，该法并未涉及同工同酬问题。
同工同酬中的“工”可以解释为工作身份、工作岗位、工作业绩。其中，工作业绩又由工作数量、质量构成和体现。同工同酬中的“酬”具体包括报酬标准和报酬数额。前者是衡量和确定报酬数额的标准和依据，其只有与特定的工作业绩相结合才能确定出具体的报酬数额。从具体的组合方式来看，“同一工作身份(如正式职工、派遣工、临时工等)适用同一的报酬标准或获得同样的劳动报酬”这样的解释是不可取的。其致命的缺陷是抹杀和否定了工作业绩(劳动贡献)对计付报酬数额的决定作用，实质上则是否定了工资分配领域的激励机制和按劳分配原则，这种身份上的“大锅饭”现象既有违公平也有害效率。同理，相同的工作岗位获得相同的工作报酬同样不可取，亦非同工同酬之本意和初衷。同样的报酬标准获得同样的报酬数额本身就是不正确的命题，因为报酬标准并不直接产生报酬数额，只有具体结合工作业绩才能特定化报酬数额。同样的工作业绩可能获得同等的报酬数额，不同的工作业绩则不应获取同等的工作报酬。如此观之，“同工”与“同酬”还有两种组合关系，即同样的工作岗位适用同样的报酬标准、同样的工作业绩获得同等的工作报酬。从价值目标来审视，这两个组合模式都兼顾了公平和效率，可行可取，合理合法。前者可视为同工同酬的宏观层面，后者可视为同工同酬的微观层面。
综上所述，所谓同工同酬应区分宏观和微观两个层面来阐释和期求：宏观层面是指同样的工作岗位应确立和适用同样的报酬标准或报酬率；微观层面是指同等(同值)的工作业绩应获取等量数额的工作报酬，即“同值同酬”。
二、同工同酬的法学定位
同工同酬不仅是法学的研究课题，也是伦理学、经济学特别是劳动经济学研
讨的对象。在法学视野中定位同工同酬，首要任务是将其纳入法规范的范畴予以分析和考量。试图从法规范的角度定位同工同酬，需要回答这样一个追问：同工同酬到底是法律原则还是法律规则，抑或二者兼而有之？这是一个颇具法哲学意味的问题。解答该问题的前提是，对法律原则和法律规则作出严格的界分。在法律层面上，原则较为抽象，适用广泛，主要目的在于阐明价值追求，指明行为方向；规则较为具体，适用于特定领域，主要目的在于厘定权利义务，提供具体行为模式。对此，张文显教授在《法哲学范畴研究》一书中将规则、原则和概念确立为法的三个要素，并对规则与原则作出了严格的界分。在他看来，法律“规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。规则有较为严密的逻辑结构，包括假定(行为发生的时空、各种条件等事实状态的假设)、行为模式(权利和义务规定)和‘法律后果’(含否定式后果和肯定式后果)三部
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