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对我国私募基金法律监管的探讨
高新颖
私募基金即通过非公开方式面向特定对象募集资金而设立的基金。我国私募基金在资金规模方面远远超过公募基金,但我国目前还没有相应的立法因此，通过对私募基金典型监管模式的比较，对我国私募基金监管立法提出了建议。
1 我国私募基金发展现状
虽然目前我国的法律体系中还找不到对私募基金的准确定义，但是在市场中实际上具有私募基金性质的地下私募基金无论从规模上还是从其对证券市场的影响力度上都已经成为一股不可忽视的力量。2001 年,夏斌的《中国“私募基金”报告》估算出当时中国私募基金达7000 亿元。目前我国具有私募基金性质的地下私募基金的组织形式多种多样，这些地下私募基金主要有以下几种组织形式：
(1)工作室。
工作室是目前最公开最常见的私募基金。以较有名气的股评人士或研究人员命名的各类工作室大部分负责给客户提供详细的市场操作计划，而且，随着资金量的较大差异 表现为所谓 “金牌会员”、“银牌会员” 等一般地进入工作室所要求的资金量门槛并不高。在深圳，一些著名咨询机构下的工作室只要有 50 万元就可以达成合作的口头协议。 正因为资金量不算太大，一些客户提出了较高的年保本收益率，这一数字目前一般为 20%左右。至于工作室的收入，大多数并不直接向客户收取，而是由工作室与客户进行交易的证券营业部进行协商，从交易佣金中提取。
(2)券商。
证券公司是最早参与地下私募基金的。1993年证券公司的主营方向由经纪业务转向一级市场业务，与之相应的是需要定向拉一批大客户，久而久之,双方建立了相互信任关系，证券公司的角色也就顺理成章的转换成委托代理人。从 1999 年起 综合类券商经批准可以从事资产管理业务，受托管理现金、国债或者上市证券。从地下转为地上公开之后，各券商在这方面的竞争更加激烈了。目前，一些证券公司在开展资产管理业务中都有相同的承诺，如保证收回本金保证年收益率等。
(3)公司型私募基金。
从1997年以来，更加接近于严格意义上的私募基金以公司的形式出现了，如投资咨询公司，投资顾问公司以及投资公司。地下私募基金主要来自于企业，大多以专用账户的形式存在。在出资额、使用期限、分配等方面都参照公募基金。投资咨询公司能作为 地下私募基金的发起人、管理人，其工作重点也会以目前的公司形象宣传转而向提高所管理资产的利润率发展，从而进一步提高公司的吸引力，形成良性循环。至于监管方面，这部分基金多让大投资者做资金的监管人，重大投资则须经投资人本人同意，因经营业绩相当不俗，这些基金在市场上颇受追捧。
2 私募基金发展的风险分析
2.1 我国私募基金的风险分析
中国的私募基金一直游离于法律、法规监管之外，没有取得合法地位，面临巨大的法律风险。
首先，我国的私募基金一般以工作室、券商、公司型私募基金等名义存在，在组成形式上与受托理财、集资投资相似，基本上通过私下订立契约而形成，建立在这种非法的契约上的委托代理关系是很脆弱的，无法控制受托者的道德风险，一旦发生纠纷，投资者权益难以得到法律保障。
其次，国外私募基金的操作手段是利用金融衍生工具进行对冲，在控制风险的同时，也加大了风险。在目前我国期权、期货等金融衍生工具不完善甚至不存在基金管理人素质不高的条件下，私募基金主要依靠在证券市场上做庄或跟庄获取收益，既影响了证券市场的稳定性，也使其面临的风险扩大。
最后，由于目前国家对私募基金的立法没有正式出台，投资者还面临着政策调整的风险，由于私募基金信息披露要求低，高财务杠杆投资模式的特殊性，决定了它的高风险性和社会震荡性。所以，如何加强对私募基金风险的控制和适度监管越来越成为关注的焦点。
2.2 私募基金蕴含巨大的风险
(1)信用风险 。
因为私募基金在法律上还没有正式地位，所以它的投资者与管理者签订的契约合同在法律上是无效的，是得不到法律保障的。因此私募基金的投资者面临着巨大的信用风险。
(2)到期无法兑现的风险。
私募基金投资者对管理者使用资金都有一个期限限制，如果私募基金到期不能达到预期的收益，那么，就会像非法集资案一样拆东墙补西墙，最后因兑付现金越来越多而集资资金越来越少形成恶性循环，造成无可挽回的兑现风险。
(3)系统风险。
虽然一些较大规模的私募基金采用了西方基金的做法，有一套监管、运作的方案，而且，迄今为止私募基金的运转从整体上讲还算正常，没有出现系统性的信用危机。但由于缺乏外部监管，加上此类业务本身就处于地下状态，使
得基金管理人操纵市场、欺诈客户行为时有发生。由于市场竞争激烈，法律地位不确定，很多基金管理人短期行为严重，经营风格激进，一旦市场大势发生逆转，基金经营的资产质量下降将会引发很多金融风险。
3 国外私募基金监管的经验
目前各国对私募基金的规范可主要分为两大类,一类是以美国为代表的国家,对私募基金已形成一套完整的法律规范体系,第二类是以英国为代表的,形成以行业自律为主,政府监管为辅的私募基金监管法律体系。
3.1 美国私募基金监管模式
美国对私募基金的规范主要在以下几个方面:
(1)对投资者资格的限定。美国法律规定,投资于私募基金的投资者必须是“有资格的投资者”。所谓“有资格的投资者”是指必须符合《1933 年证券法》的“法规D”,以及《国民市场证券改革法》的有关规定。
(2)对私募基金设立的放宽。据美国《投资公司法》的规定,在美国从事证券投资、证券交易的基金必须向全国证券交易委员会(SEC) 登记注册,并且只能设立固定面额证券公司、单位信托投资公司和公开募股管理型公司。证券交易委员会从基金的投资资格、范围、方法、手段等方面予以审查监管。但是对于私募基金,美国的《证券法》却为其提供了“安全港”(Safe Harbor) 条款《 证券法》中的D 规则规定私人合伙投资于证券市场,投资者可以不按《投资公司法》规定的三种方式设立合伙制的投资机构,并且符合一定条件的,如符合投资者人数的规定或不公开发行证券等,可以免于登记注册《证券法》的S 规则则为外国人的私人证券投资提供了同等优惠的条款,这样美国的私募基金实际上就具备了一条合法的避开金融监管且注册豁免的简便路径。
(3)对私募基金公开发行的限制。美国法律规定私募基金发行不能在社会上公开宣传,只能在私下进行。因为大众投资者不具备专业分析和自我保护能力,美国法律对私募基金投资者限定的原则,就是将他们严格控制在有自我判断、自我保护和具备抗风险能力的人范围,因此严格限制公开发行。
(4)在信息披露方面不做严格要求。根据美国的法律,公募基金必须定期向投资者通告经营状况,包括净资产报表、收入和支出报表等,不得少于每半年一次;向SEC 提交年度或半年度经营报告,汇报主要经营情况,并接受独立的会计师事务所审核内部会计制度等。而私募基金则不要求在监管机构登记、报告或披露信息。因为美国相关制度的设计就是以投资者的成熟、理性为基础,认为他们有足够的能力和技巧跟基金经理人合作和沟通,监管部门和公众都无须介入和了解情况。
3.2 英国私募基金监管模式
英国对“私募基金”的监管原则主要体现在信息传播方式上。在英国《2001 年集合投资发起(豁免) 条例》中, 从传播信息的角度, 对“未受监管的集合投资计划”进行限制, 将“传播”理解为“被授权人在业务过程中邀请或请求加入某不受监管计划”, 并将“传播”划分为“对某人的传播”和“指向某人的传播”、“实时传播”和“非实时传播”等。在传播过程, 其一般要求提供: 投资者的资格证明、投资者本人的声明和传播者在传播过程中发出警告及有必要的防止其他非目标人员参与的机制。其对“实时传播”则仅限于由海外人士向海外人士传播关于海外投资的计划, 投资专家, 拥有高额资产的公司、非法人公司组织, 熟练投资者, 信托的发起人、受托人、其他代表和信托、遗嘱的受益人。
英国有关私募基金的法律规定也包含在证券和投资基金的法律法规体系中。包括有1958 年的《防止欺诈法》, 1973 年《公平交易法》,1976 年的《限制交易实践法》以及1985 年的《公司法》等,而1987 年的《金融服务法》,可全面监管投资基金的各项运作环节。但总的说来,英国私募基金业管理宗旨是以行业自律为主,法律的监管居于次要地位。其行业监管体系由三个机构组成:证券交易商协会、收购与兼并专门小组、证券业理事会。各个机构都制定有一整套的行规和条例来进行自我监管。不过近年来,英国证券市场监管有了些变化,出现法律监管与行业自律相结合的趋势,但总的说来,与美国相比,英国的法律监管体系还是较为宽松。
我国私募基金规范化发展研究
一、我国私募基金的产生与发展
目前，我国的私募基金是指非公开宣传的，私下向少数特定的机构投资者或富有个人募集资金而设立的投资基金。私募基金在我国的产生不是偶然的，而是基于特定的历史环境和宏观经济背景而产生的必然现象，它是在我国经济快速发展，金融市场日渐成熟的大背景下应运而生并且逐渐发展壮大的，私募基金的产生是市场需求与供给共同推动的结果。
纵观我国私募基金的产生和发展历程，大致经历了下面四个阶段：1993～1995年为我国私募基金萌芽阶段，出现私募基金的雏形，这个阶段由于证券公司的主营业务由经纪业务转变为承销业务，需要定向引进大客户，形成信任关系，便开始接受委托代为理财，形成了最初意义上的私募基金；1996～1998年为我国私募基金形成阶段，此阶段产生的地下基金更接近于严格意义上的私募基金，众多上市公司将闲置的资金交由证券公司管理，出现了众多以委托理财方式设立的咨询公司，投资顾问公司等；1999～2000年可以称为我国私募基金盲目发展阶段，私募基金的规模急剧上升，出现了多种不规范的“小作坊”，其中很多私募基金以操纵股价等违规操作的手法取得利润；2001年以后是我国私募基金逐步规范、调整阶段。自2001年6月出台国有股减持政策后，股市持续暴跌，私募基金也同时遭遇重创，纷纷逃离股市。2005年6月后，市场环境逐渐好转，私募基金再次如雨后春笋般顽强地生长起来，其操作和管理也更趋规范化，操作风格也有单一的坐庄跟庄发展为多种不同风格。2005年12月29日，由中央财经大学李建军发布的国内首份《中国地下金融调查》，调查显示：中国当时地下金融规模高达8，000亿元，其中私募基金占到6，000～7，000亿元。2006年以来的一轮大牛市行情中，私募基金风生水起，总规模或超万亿。可见，我国私募基金的规模是惊人的，其在市场中扮演着越来越重要的角色。
二、当前我国私募基金存在的主要问题
1、相关法律缺失导致市场非正常发展。对于采用以公司形式设立的私募基金，其面临的最大的法律障碍就是双重征税的问题。根据《公司法》规定，既要征收企业所得税，又要对公司个人所得征收所得税，这无疑大大加重了私募基金的税负。此外，较高的管理成本和繁杂的投资者变更手续也使得目前这类私募很难有较大发展。
对于民间以各种形式存在的“私募基金”，其最大障碍就是合法化的问题。目
走近私募基金
作者：王峥 2002-5-18
私募是相对于公募而言，以是否向社会不特定公众发行和公开发行的区别，界定为公募和私募。因此，私募基金是指通过非公开方式，面向少数机构投资者募集资金而设立的基金。由于私募基金的销售和赎回都是通过基金管理人与投资者私下协商来进行的，因此它又被称为向特定对象募集的基金。
与封闭基金、开放式基金等公募基金相比，私募基金具有十分鲜明的特点，也正是这些特点使其具有公募基金无法比拟的优势。例如，私募基金是通过非公开方式募集资金的。在美国，共同基金和退休金基金等公募基金，一般通过公开媒体做广告来招徕客户，而按有关规定，私募基金则不得利用任何传播媒体做广告宣传，其参加者主要通过获得的所谓“投资可靠消息”，或者直接认识基金管理者的形式加入。
在国外，私募基金非常普遍，像著名投资专家巴菲特的基金和金融大鳄索罗斯的量子基金都属于这一类。事实上，我国也存在数量巨大的私募基金，但这些私募基金并不是严格意义上的私募基金，而是一种地下基金，一种非公开宣传的，私下向特定投资者募集资金进行的一种集合投资。由于这些资金的身份在我国法律上没有明确，所以他们大都潜伏于地下，暗箱操作，没有人确切知道它到底有多大。
在我国近期，金融市场中常说的“私募基金”或“地下基金”，往往是指相对于受我国政府主管部门监管的，向不特定投资人公开发行受益凭证的证券投资基金而言，是一种非公开宣传的，私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资。其方式基本有两种，一是基于签订委托投资合同的契约型集合投资基金，二是基于共同出资入股成立股份公司的公司型集合投资基金。
私募基金一个显著的特点就是基金发起人、管理人必须以自有资金投入基金管理公司，基金运作的成功与否与他们的自身利益紧密相关。从国际目前通行的做法来看，基金管理者一般要持有基金3％— 5％的股份，一旦发生亏损，管理者拥有的股份将首先被用来支付参与者，因此，私募基金的发起人、管理人与基金是一个唇齿相依、荣辱与共的利益共同体，这也在一定程度上较好地解决了公募基金与生俱来的经理人利益约束弱化、激励机制不够等弊端。
基金在法律上是认可的，目前的法律规范均是针对公募基金，即向社会公众募集设立的基金而言，而对私募基金并未涉及。也就是说，在我国设立私募基金，尚无法律依据。国内关于规范基金的《证券投资基金管理暂行办法》并没有涉及“私募”。正在制订中的《投资基金管理法》(草案第十稿)第九章为“向特定对象募集的基金”，将对私募基金的设立、管理、运作等作出相应规定，但就立法者的意图而言，指的也不是目前的所谓“私募基金”。在该法未颁布实施前，私募基金的存在与发展在法律上仍是一个空白。由于无规则可依，所谓的“私募基金”称不上法律意义上的“基金”，也就无法说得上规范不规范。毕竟，并不是所有的经济行为都必须符合某一部特定法律的规范，才是合法的行为，只要这些经济行为不违反当时法律的禁止性规定就应该认为是合法的。但是，如果这样一支力量得到法律的认可，那么我国证券市场将形成一种有新的力量充实的庞大的机构投资者格局。
私募基金的现状
中国的地下私募基金的发展，是政策空隙的产物。
1． 规模：现实生活中各种形式的私募基金已经大量存在，其存在是市场发展的必然要求。目前我国股市16000亿元的流通
市值，除去33家公募基金管理约800亿元外，剩下15000多亿元由在深、沪交易所开户的99.6％的散户投资者和隐蔽的“地下基金”及一些证券公司以资产管理业务名义在经营。据中国人民银行非银行金融机构监管司司长夏斌主持进行的中国私募基金调查报告显示，中国私募基金的规模已远远超过3000亿至5000亿元。而有关专家估计大约在8000亿至9000亿左右。
2． 发展基本上可分为三个阶段。
第一阶段是从1993年到1994年，由于证券公司的主营方向从经纪业务走向承销业务，与之配合需要定向拉一些大客户，久而久之双方在资金的管理上形成了信任关系，大量热钱希望从证券市场上寻找出路，此时，证券公司的角色转换成代理人，由大客户将资金交与证券公司代理委托进行投资。
第二个阶段是1997年到1998年，由于这期间一级市场非常活跃，上市公司开始将股市集资来的空余款项委托主承销商进【这段期间出现的地下私募基金更加接近于严格意义上的私募基金,并且大多以公司等形】
行投资，享受无风险的利润。
第三阶段则是1999年到2000年5、6月，一方面在此期间中国股市爆发了罕见的历时长久的超大行情，另一方面由于投资管理公司成为热门行业，大量证券公司从业人员跳槽出来做自己的业务，转眼间形形色色的私募基金遍地开花。 无论是哪一个时期，私募基金的存在都是在阳光与黑暗之间游走。
3．形式：私募基金在组织形式上大多以契约型表现方式，即由一些“投资咨询公司”、“投资顾问公司”、“投资管理公司”等与客户签订“代客理财”、“资产管理”等协议，以约定保底分红和固定比例等形式从事证券投资业务。现实中存在许多类似私募基金的资产委托管理，数量众多，急需规范。事实上，许多非银行金融机构或个人在从事集合证券投资业务，不是通过公开发行基金份额的方式，而是以非公开的个别协商方式，来积聚众人资金投资于股票或债券上，性质类似于私募基金(象最近曝光的中科系事件，其炒作资金来源就是典型的私募性质)。与私募基金不同的是没有等份的基金份额划分，各个投资者的回报可能不一样。
私募基金运作模式到底是开放式，还是封闭式，这是外界很难定论的问题，也是地下基金业操作过程中最困难的焦点之一。 一般很多的地下基金都会对持有期作下限规定，大型规模的地下基金最短的持有期为一年。一年以后，投资者便可赎回，但赎回时，必须提前五天预约，若大额赎回（即超过基金股本的5％）必须提前10天预约。这一点与目前地上的封闭式基金基本相同。而且，按目前的情况来看地下基金只能采取契约形式，不能采取公司形式。这种管理方式就变成前阶段是相对封闭式，后期是开放式。
4．资金来源：渠道很多，但很大程度上只要双方存在相互信任关系，以各类改头换面的形式存在。
一、工作室。经常见诸于一些较大媒体上的所谓“工作室”，是目前最公开最常见的私募基金。以较有名气的股评人士或研究人员命名的各类工作室，大部分负责给客户提供详细的市场操作计划。一般而言，进入工作室的资金量门槛并不高，在深圳，一些著名咨询机构下的工作室，只要有５０万就可以达成合作的口头协议。也会为一些散户操盘，但数额不大。正因为资金量不是太大，一些客户提出了较高的年保本收益率，这一数字目前一般为２０％左右。至于工作室的收入，大多数并不直接向客户收取，而是由工作室与客户所进行交易的营业部进行协商，从交易佣金中提取。据了解，在客户所付的佣金中，工作室通常能拿到２‟的分成。
二、咨询公司、顾问公司。１９９７年至１９９８年以来，更加接近于严格意义上的私募基金以公司形式出现，如投资咨询公司、投资顾问公司以及投资公司。众多咨询公司、顾问公司一直在以“委托代理”的方式操纵着数目颇为庞大的地下私募基金。而一些投资公司实质就是兼顾财务顾问、重组服务的民营投资公司基金，并且往往背靠着一些证券公司，对整个市场能够产生一定的影响。往往以高于市场平均收益或者是同行业竞争对手的收益率进行一些招揽顾客、吸引资金的方法。在跟客户的一些具体操作上，一般是依托中介机构来作为监管体系，中介机构有的包括一些事务所，有的就是证券商、营业部作为监管方，对部门跟客户之间的协议的履行进行监管。
三、券商的一级市场基金。证券公司是最早参与私募基金的。在１９９３年，证券公司的主营方向从经纪业务转向一级市场业务，与之相应的是需要定向拉一些大客户。久而久之，双方建立了相互信任关系，证券公司的角色亦顺理成章地转换成委托代理人。这部分资金大多发展成隐秘的“一级市场基金”，专门在一级市场中打新股。利用营业部的优势，实现的收益率不仅较高，而且基本上没有风险。１９９７年以来，随着一级市场的活跃，这类基金增长亦十分迅速。
四、“精英型”基金。从１９９９年中期起，由于投资管理公司成为证券业的一大热点，大量证券公司从业人员纷纷跳糟出来自己做业务。其中，有的原先是券商的操盘手，他们利用原来的关系从社会募集资金，或者干脆是几个朋友凑钱委托其中一个人来操作。不可忽视的是，它们大多是较为“规范”的私募基金：以专用账户的形式存在，在出资额、使用期限、分配等方面都参照公募基金。至于监管方面，这部分基金多让大投资者做资金的监管人，重大投资则须经投资人本人同意。因经营业绩相当不俗，这些“精英型”基金在市场上颇受追捧。
一般而言，大型地下私募基金一部分的钱来源于上市公司，许多上市公司通过上市融资回来的钱流向这些地下基金，所以私募基金会受上市公司的委托，专家理财，为上市公司进行股票交易。久而久之，由于获利巨大，不少地下基金以此为生，也就成为了市场上的“庄家”。另一部分便来源于民间集资。而民间的钱据说主要集中在长江三角洲的浙江温州与珠江三角洲的汕头。这两地的人由同乡会筹建各类的创业基金、互助基金、项目开发基金等。温州的老板们是基金会的发起人和掌舵人。除此之外，地下私募基金的钱还有一部分是官场上的黑钱及走私的外汇。
“凡是存在的都是合理的”，面对现实，财产管理或者说代客理财已是我国近几年经济生活中不可忽视的重要经济现象。因为我国国民经济近二十年的持续快速发展，社会财富在急剧增长，表现为一方面个人资产在急剧增长，面对金融市场的深
化和产品的丰富，特别是面临1000多种股票的选择，普通投资者缺乏理财知识、经验和精力，迫切需要专家理财。另一方面，随着社会保障制度改革的深入和社会经济运行结构渐趋市场化，各种各样的基金会和具有闲置资金的企业也迫切需要寻找增值的出路，迫切希望市场能够根据他们持有的资金状况，提供具有针对性的投资理财方案，已不满足银行低利的存款品种，也不满于现有的30只证券投资基金的运作方式，他们需要市场提供更多、更灵活的低成本、高回报的投资方式。 目前具有资产委托管理性质的业务操作包括：银行对大额私人存款的代客理财业务；券商的资产管理业务；信托公司的资金委托管理(最近出台的信托公司管理办法明确规定可进行资产委托管理)；也有其他个人或咨询机构依靠自身信誉吸引众人资金进行证券投资。虽然以上机构（如券商或信托）从事的这些业务都是国家批准的经营范围确定的，但并没有专门统一的明确的法律规范，而在理论上不同机构经营的同一业务应该统一规范的。
5．炒作手法：私募基金多以跟庄、锁仓或联合做庄为主要策略。操作方式既不同于以往由违规拆借资金等构成的短线“过江龙”资金，也不同于长庄运作的操盘方式。以中线持股、波段炒作为主要战术，对筹码的锁定度和稳定性均较高。大量新入市的“私募基金”就将目光投向了上市的新股和次新股。这种市场新主力对股票筹码的争夺是导致股市演绎“新股不败”神话的重要因素。
6．弊端：鱼龙混杂，很不规范。不仅容易导致纠纷，而且对资本市场的健康发展极为不利，特别是不利于中国私募基金壮大和发展。主要弊端表现为：这些机构没有合法的主体资格从事集体投资组合活动。虽然这些公司都在工商部门取得相应的营业执照，但其投资领域应属国家特许行为，其从事集体投资组活动应受有关部门批准，同时必须受有关部门监督。虽然《信托法》会允许委托人将其信托财产交由受托人管理或者处分，但该法第四条同时规定：“受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法”，第十条规定“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”加之证券投资必须受《证券法》约束，而《证券法》并未准许上述机构从事上述业务。这些机构的融资手段多种多样，其中有许多是国有企业资金、银行资金流入股市，有许多是上市公司配股增发募集来的资金，这些机构利用和上市公司之间的关系，将募集资金中尚未需要立即投入到项目中的一部分资金通过国债回购等形式操作二级市场。
7．市场风险：（1）在缺乏有效法规监管的条件下，一些其他机构或个人也打着资产委托的名义，募集资金进行证券投资，容易造成金融秩序的混乱。弄得不好，容易为非法集资者钻空子。有的投资咨询公司工商执照业务范围中根本没有代客理财业务，却向自我保护能力较差、知识经验缺乏的中小投资者筹资，秘密运作并承诺固定利益回报，如果炒作失败，则纠纷难断；如果进一步为不法分子恶意利用，将委托资金携款潜逃，发生群体性事件，更会严重威胁社会的安定局面。此类事件已不是耸人听闻，在各地已有深刻的教训。（2） 助长证券市场事端不断，对证券市场的稳定发展造成严重冲击。不少“私募基金”公司身份不明，缺乏监督，更没有一定的内控机制，其操作手法往往以“做庄”为主，操纵股价，铤而走险，如果不予以正确引导，难免会接连出现“中科创业”第二、第三的事件。在不少“私募基金”炒作中，往往是“私募基金”与证券公司联手，以股票作抵押，二倍或三倍于委托资金的方式从银行套取贷款炒股票。一遇股市下跌，银行措手不及，造成的严重损失不能低估。“吕梁”的苦果在全国银行体系中有多少，只是未有真实统计而已。总之，各种缺乏规范的行为无疑潜在较大的风险。
8．目前预防风险暂时手段：目前的“私募基金”，对于投资者来说几乎没有任何的保障，一旦投资链条突然断裂，可能造成社会的不安。更危险的情况是，在“灰色地带”运作的地下“基金”，容易演变为高息揽储或非法集资，危及到整个金融系统的安全。这些因素可是说是对“私募基金”应当予以“规范”的理由。
手段之一：监管和清理金融行业间资金的流动。《商业银行法》和《证券法》虽然都明确分业经营的原则，但相应的制度并没有建立起来。从外表看，所谓的“私募基金”机构都有合法的身份，但如果对其经营行为进行追究，其中一些机构则难逃非法经营之嫌。如有的机构非法融资，将银行资金流入股市；有的机构非法开立账户，在股票二级市场上以自然人的名义开立资金账号和股票账号，将委托资金分散到各自然人股票名义下。这不仅违反《证券法》禁止法人以个人名义开立账户的规定，同时其后果也为操纵股市、逃避交易监管大开方便之门。
手段之二：强调“投资者风险自负”的警示。监管机构可以就个案分析来指明那些种类的合同不能得到法律的保护。例如，为了吸引客户，大多私募基金对客户有私下承诺，如保证本金安全，保证年底收益率等。但是，含有承诺保底的合同严重违反了有关法律。在这种情况下，即使有书面合同文本，委托人、受托人的利益仍难以得到法律的保护。
手段之三：加强适用相关的法律。这些公司与客户之间按照合同的规定履行各自的权利与义务的。虽然按照中国现行的法律规定，他们签订的某些合同是非法的。民法及合同法虽规定，违法签订的合同不受法律保护，但是由于违法签订的合同给一
方造成损失的，有过错的一方应承担赔偿责任。这里，合同法等相关法律有助于解决潜在的纠纷。
因此，制定相应法律、承认市场规则、规范市场秩序已是刻不容缓。我国的私募基金亟需加强立法。
发展私募基金的现实意义
（1）培育大量的机构投资者，是我国证券市场向纵深发展的一项重要战略任务。由于“私募基金”产权关系明晰，利益约束硬化，激励机制透明，可以有效解决投资者和经理人的利益机制问题，所以能为最优秀的人才创造发挥最大潜能的制度条件。目前，这支队伍中，确有一些操作人员行为不规范，但不少人是有着良好的教育背景，有些还曾服务于证券交易所、中外证券公司，其操作风格已与欧美、香港一些基金经理相似。只要法规制度清晰，监管有力，“私募基金”中能够培育、锻炼出一批成熟的理性的基金经理队伍。
(2)目前，“私募基金”由于缺乏法律上的明确界定和保障而隐蔽于地下，逃避监管者的监管，躲开市场的注视，成为证券市场潜伏的危机源和不稳定因素。反之，让这些群体公开化，“浮出水面”，对于他们的监管将变得容易和可以控制，对于市场的健康发展是有益的。并且，让暗处的“私募基金”浮出水面，成为市场中一个公开公平的竞争对手，对于市场上的其他投资力量，包括公募型的证券投资基金、中小投资者，都是非常有利的，有利形成证券市场有序竞争的环境。
(3)应对入世要求，我国应尽快做大私募型投资理财业务。中国入世后，外资参股成立合资基金管理公司的比例达33％，三年后比例可达49％。而现在我国基金管理公司的内资最大持股比例为30％，如果外资的持股比例达到33％或者更高，外资将会对国内基金管理公司中的中资股东提出挑战。届时国内机构如果没有过硬的实力和投资管理水平，将难以与外资抗衡。从目前美林证券、高盛证券的利润构成看，购并、证券融资以及基金管理已是境外券商的两大竞争强项，两项业务创造的利润占利润总额半数以上。而现在国内基金管理公司基本还处于政府发牌、垄断经营的局面，管理公司数量少，持股比例有限制，业内缺乏激烈竞争，管理人的竞争意识和市场压力不大，市场化步伐不快，管理水平的提升相对比较慢。因此有必要在更大范围内发展市场化程度较高的“私募基金”。应该说，大力发展机构投资者不应仅仅局限在公募型证券投资基金上，“私募基金”的需求更为殷切。对此，我们不能忽视市场自身发展的力量。“十五计划”纲要已经明确指出“凡是对外资开放的领域，内资均可进入”。同样，在“私募基金”领域，在对外资不得不开放之前，应想方设法率先向国内开放。
私募基金的法律性质和法律表现形式
通过对海外私募资金的考察，我们发现，随着一国经济实力的增长和市场经济结构的提升，“私募基金”是难以阻止的，是一国市场经济体制趋于成熟后必然出现的一个重要的金融服务领域。其次，从保护投资者角度出发，不同国家和地区因经济背景与文化特征不同，要么是禁止私募型证券投资基金，属不禁止的，不管内容繁简，却通过一定的法规明确予以约束的内容。 用法律手段承认私募基金的合法性，并对我国私募基金的设立、筹集、组织、管理、运作、托管、交易、信息披露、监管等作出专门的法律规定，以引导我国私募基金的健康发展。立法不仅不会阻碍私募基金的成长壮大，相反会使私募基金成为我国资本市场中不可或缺的力量。
按基金募集的对象和方式基金种类可划分为两种形式：私募基金和公募基金。准确地说，私募基金，是指基金发起人根据特定的投资目的，以发售基金份额的方式向特定对象募集资金并形成独立的基金财产，基金财产交由基金管理人按照资金组合方式管理，由基金托管人托管，基金份额持有人按其所持份额享受收益和承担风险的集体投资活动的组织形式。
私募基金的法律性质表现为：私募基金应是一个具有独立财产，有相应的组织机构，具有独立承担民事责任的法人单位。 围绕私募基金的具体法律关系表现为：
1）法律关系的主体为：发起人，特定的投资者、基金管理人、基金托管人；
2）法律关系的对象为：通过发售基金份额的方式形成的基金财产；
3）法律关系的内容为：各主体之间围绕基金财产的筹集、管理、托管和运作，使其基金财产增值并使各主体受益的一项权利义务活动。
具体表现为：
第一，发起人通过招募书向特定的投资对象募集一定数量的资金形成独立的基金财产（发起人可为基金管理人）； 第二、基金财产由基金持有人交由基金管理人（公司或机构）按照资产组合方式管理运作；
第三，基金财产由基金持有人交于基金托管人托管；
第四，基金持有人大会应是基金管理运作的最高权力机构，有权决定聘请或罢免基金管理人和基金托管人，基金管理人和基金托管人各司其职，相互监督，并共同对基金持有人负责。
目前的《投资基金法》(征求意见稿)中，对“私募基金”“特定基金”名下作了有关的法律规定，如投资人数的限制(50人以下)，最低出资额的限制(不得低于100万元)。一定的信息披露要求。
私募基金与公募基金的区别
私募基金在发行方式、发起人、发行对象、投资者持有最高份额、投资者数量、基金最低规模与公募基金不同，主要体现在以下几方面：
1、 本源区别
私募基金与公募基金的最大区别是基金投资主体不同，私募基金面向特定投资者，满足特定基金投资群体的需要。由于存在特别的对基金目标有特殊期望的客户，基金发起人为填补市场空白，推出为某些定向客户定制的基金产品，也是扩大基金销售规模的一种市场策略。
正是私募基金的这一特性，使私募基金这一产品合同有协议的性质，即投资者可以与基金发起人协商并共同确定基金的投资方向及目标，而不是由基金发起人单方决定。也就是说，私募基金更注重特定投资者的需求。我国现在的新基金（98年以来成立的基金），面向所有投资者，一般由基金发起人确定基金的所有事项，而投资人只有被动接受。今后，为特定投资者量身定做的基金将会有大发展，例如， 目前国外流行的以专门吸引保险资金，以保险公司为客户的基金也属于此类。
2、 法律法规上的区别
一般来讲，公开募集资金面向广大的普通投资者，国家法律法规为保护众多的中小投资者的利益，对公开募集行为（无论是股票还是基金）都实施更为严格的监管措施及更详细的信息披露要求。而私募基金由于投资者只是部分特定的群体，可以是个别协商的结果，一般法规要求可以不如公募基金严格详细，如单一股票的投资限制放宽（现在公募基金即新基金此投资限制为10%），某一投资者持有基金份额可以超出一定比例（现公募基金根据投资者的不同有不超过3-10%的要求），对私募基金规模的最低限制更低（现新基金的最小规模是2亿），不必每季公布投资组合（现新基金是每季公布），等等。 但是，如果政府认为私募基金的监管也要加强，也可能对私募基金提出如公募基金一样的监管要求。那么，在政府制定出相应的法规以前，讨论公募基金与私募基金的区别，就只能限定在募集方式上面。
因此，除募集方式外，公募私募的其他区别特征，及各自的内涵，取决于政府监管手段的差异及差异程度。就私募基金的本质来讲，私募基金可以是只针对几个投资者。基金即有集合众多投资之义，如果一个投资者的资金不能称之为基金（可称之为资产委托或信托），那么，到底几个投资者的资金集合可称为基金？因此，现实中，私募基金的定义是由政府根据本国实际情况而订立的法规所规定的。
总之，私募基金与公募基金的明显区别仍在于募集方式，即是面向所有投资者公开发布招募书，还是对特定投资者发布投资意向书。
3．同公募基金相比，私募基金有以下特点：
1）、由于私募基金是向少数特定对象募集的，因此其投资目标可能会更有针对性，更能满足客户特殊的投资要求。
2）、政府对私募基金的监管相对宽松，因此私募基金的投资方式更加灵活。
3）、私募基金不必像公募基金那样定期披露详细的投资组合，因此其投资更具隐蔽性，受市场追踪的可能性较小，投资收益可能会更高。
此外，私募基金内部治理结构也有较大特点。私募基金一般实行合伙人制，能有效降低所有权与经营权分离下的委托代理风险。合伙制的私募基金是由有限合伙人与一般合伙人组成。有限合伙人（委托人）是真正的出资人，一般合伙人由投资专家组成，投入的主要是人力资本及少量现金。收益分配上是有限合伙人也获得较大部分。而投资失败，一般合伙人的出资将首先受到损失。这就形成以下局面，一方面，丰厚的投资收益分配成为激励一般合伙人的巨大动力；另一方面，对一般合伙人而言，首先承担损失的责任可约束其道德风险。这样委托代理风险大为降低。
4．管理和风险控制不同。
投资记录的朋友，直接代为理财。具体的做法是：证券公司作为基金的管理人，选取一家银行作为其托管人，募到一定数额的金额开始运作，每个月开放一次，向基金持有人公布一次基金净值，办理一次基金赎回；为了吸引基金投资者，尽量降低手续费，证券公司作为基金管理人，根据业绩表现收取一定数量的管理费。其优点是可以避免双重征税。
二、私募基金现有组织形式存在的缺陷
一是基金管理公司、契约受托人不是利益主体，缺乏激励与制约机制，投资者不能直接参与运作，造成主体缺位。
为了吸引客户，各类资产管理公司、咨询公司大都对投资者作出了最低回报的承诺，即使是一些工作室在与客户签定口头协议时也会有类似保证本金的安全、保证年终收益率等承诺。然而，由于目前私募基金承诺的年终收益率大多在10%至30%之间，这个承诺的收益大大超过了银行存款利率。所以，有关专业人士指出，含有承诺的私募基金严重违反了有关法律法规，实际上近乎非法集资了。在这种情况下，即使有书面合同文本，委托人、受托人的利益也难以得到法律保护。这就容易导致各种纠纷的出现。这种方式还容易演变为高息揽存或非法集资，破坏金融系统的稳定。信息披露的不充分和不及时，容易导致投资者无法有效监控管理方，蕴藏着较大的道德风险。
从国际经验来看，资产管理中的保本、保底的做法很少见，且受到极为严格的法律管制。但是，我国目前的信用环境和投资环境与国外存在较大差异：投融资市场并不规范、关联交易和黑箱操作在一定程度上存在、社会商业信用体系也未能有效建立起来，这些都不利于保护资产委托人的利益。在这种情况下，保本、保底的做法就逐渐流行起来。一些资质较差的机构进行虚假承诺，或者资产管理机构进行超出保证能力的高风险投资，故意夸大收益率，结果导致保底、保本名不符实。
二是契约双方合作关系不受法律保护，极易产生委托代理风险。
对于一些小私募基金，如工作室，双方完全凭一种私人间的信任关系建立起委托关系，大多只有口头协议，根本没有正式的文本合同。因此，双方的合作关系就无法受到法律保护。例如，在委托理财中出现资金被骗的情况时有发生，由于缺乏有效证据表明资金的所有权，委托人往往不得不吞下苦果。其中一个关键的问题是，在激烈的竞争下，客户提出的保证收益率也越来越高，而这些小私募基金管理人往往被迫接受。然而，要想达到如30%的年收益率谈何容易，给管理人造成的经营压力也相当大，这导致出现亏损或未能达到盈利要求的情况也越来越多。在口头协议下，这样的纠纷无法得到有效的解决，从而不利于维护各方的利益。
三是双重税赋制约公司制私募基金的发展。
对大型私募基金来说，如果采用一个专用账户来运作，由于风险较高，难以获得投资人的认同。这样，它们往往不得不采用公司制形式，所以运营成本相对较高。目前，这类公司型私募基金实际上面临着双重纳税的问题：既要缴纳33%的企业所得税，同时在分红时还要缴纳个人所得税，另外还得面临着作为公司要应付的年检等一大堆麻烦事情。显然，这部分私募基金的运营成本要比公募基金高出许多。
四是公司制私募基金虽具法律保护，但主体缺位时因消息泄露建有老鼠仓。
“老鼠仓”的操作是指委托方和操作方在第三方（一般是证券公司营业部）的介入下签订协议，双方按一定的比例出资，操作方负责操作，但没有提款的权力，以保证资金安全。证券公司方负责监督操作，如“老鼠仓”内的资金损失超过一定比例（如15%），或者是接近操作方的出资量，证券公司会通知委托方，由委托方和操作方协商，或是就此平仓，损失由操作方承担，或是操作方增资继续操作，直到协议期满。协议期一般为半年或是一年。
“老鼠仓”到期后，双方按照协议分配所得。分配方式一般有三种：纯保底、纯分成、保底分成。如采用纯保底方式，委托方的收益一般在8%-10%，其余收益为操作方所得；如采用保底分成，保底收益一般为6%-8%，超出部分二八或是三七开，操作方得大头；如采用纯分成，分成比例可以达到五五开。例如，总量350万元的“老鼠仓”，如收益在30%，按五五开纯分成方式，委托方、操作方的收益均为50万元左右，委托方收益率为17%，而操作方则高达100%，达到了借鸡生蛋的目标。证券公司则因为资金交易量的增加而增加了佣金收入。
五是中国私募基金利益分配缺乏外部监管，制度上存在漏洞，不利于私募基金健康、稳定发展。
尽管地下私募基金用自己的办法解决了持有者与管理者之间的利益分配问题，但是，大投资者之间的利益分配仍然存在制度上的漏洞。一位从业多年的私募基金管理者称，虽然采用了西方基金的做法，有一套监管的方案，财务、市场、调查等完全分开，但地下基金做到一定大的规模，管理者从自己利益考虑，稍稍偏向于其中一位大投资者就可获巨利，这样就容易引起大投资人之间的冲突。因此，基金做大了又没有外部监管，问题迟早会发生，并可能引发连锁反应，波及的范围会较大。这位人士承认，地下私募基金越大，越是需要合法的外部监管。
三、制度创新：量身打造中国私募基金的组织形式
随着国民经济的持续发展，个人金融资产数量的大幅增加，寻找有效的投资途径实现增值，是私募基金产生和发展的必然。中国私募基金发展有其特殊的历史沿革和现状，笔者认为，当前私募基金存在的种种问题的解决，关键在于通过修改《公司法》和制订《投资基金法》，建立中国有限合伙制，承认它是一种企业组织形式，赋予法律地位，并制订游戏规则，建立主体激励与制约机制。
1.完善投资基金法，建立中国私募基金的有限合伙制。
我国《证券投资基金管理暂行办法》颁布于1997年11月，而后未有修改，近日又颁布了《开放式证券投资基金试点办法》。这两部法规由于缺乏《投资基金法》的理论指导，因此是不完善的，同时这两部法规与已颁布的《公司法》、《证券法》存在众多冲突，是必须解决的法律问题。例如，我国《证券法》第四章第七十九条规定：“通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司己发行的股份的5%时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构，证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告：在上述规定的期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。”
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