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论行政程序违法的法律责任
四川省隆昌县人民法院 蒋春燕
二○一○年六月二十日
2、作者简介:
蒋春燕，女，1969年10月生，汉族，大学本科，现任隆昌县人民法院行政庭副庭长、
联系方式：13568019200
0832-3933905
论文独创性声明
本人郑重声明:所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。
作者: 蒋春燕
2010年6月20日
论行政程序违法的法律责任
行政程序违法法律责任是指行政法律关系主体由于违反行政程序法律义务所应当依法承担的否定性法律后果。下面我将从行政程序违法有那些表现、构成要件、法律责任形式谈一些粗浅认识、看法。
一、 程序违法的表现及构成要件
常见程序违法主要有以下几个方面: 1.步骤欠缺。即行政法律行为作出应依行政法规规定的步骤进行,但行政主体违法而未采取或履行相应的步骤。法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,为行政主体设定相应的程序性义务,作为行政主体必须按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主体不能遗漏、疏忽法律预先设立的行政程序而进行活动,否则势必会侵犯行政相对方的权利,影响法律的公正与严肃。 2.顺序颠倒。即行政主体违反法律规定的先后顺序作出行政行为而构成的违法。3.形式违法。即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,构成程序违法。4.时限违法。即行政法律行为的作出超过法定的时间限制,从而构成违法.
行政程序违法法律责任的构成要件由以下四部分组成:(1)行政程序违法行为是行政程序违法法律责任产生的前提条件;(2)行政法律关系主体承担行政程序违法法律责
任,无须具有主观故意或过失;(3)行政程序违法法律责任的主体为行政主体和行政相对人;(4)行政程序违法法律责任的法定性,即法律责任的产生,基于法律对法律责任的明确规定。2、在我国已有的无效、撤销、确认违法、责令履行职责、赔偿这几种责任形式之外,还可考虑确定补正、转换等。
二、行政体程序违法的法律责任形式
我们认为行政体程序违法的法律责任，要通过多种责任形式表现出来。根据我国现有法律的规定，行政主体程序违法的法律责任不只限于撤销，还包括责令履行职责、确认违法、赔偿等多种责任形式。我国在制定统一的行政程序法时，应借鉴其他国家和地区的经验，结合我国的实际情况，针对程序违法的不同情形，设定多种责任形式，构建一个程序违法的责任形式体系，并科学规定每种责任形式的适用条件，通过对这些责任形式的灵活、有效运用，实现公平与效率兼顾、公共利益与个人利益适度平衡的目的。具体来说，行政主体程序违法的法律责任形式有：1.无效。无效是指行政行为因具有重大明显瑕疵或具备法定无效条件，自始不发生法律效力的情形。对于无效的行政行为，任何人及任何机关原则上自始、当然不受其拘束。为确保行政机能的有效运作，维护法的安定性并保护公民的信赖利益，行政行为的瑕疵须达到重大，依一般人合理之判断甚为明显且一目了然的，始
为无效。但瑕疵是否重大明显，适用上不免存在争议。为了减轻法律适用上的困难，许多国家和地区在行政程序法中就行政行为无效的情形作了具体规定，这些规定中包括因程序违法而导致行政行为无效的情形。对程序重大、明显违法而无效的行政行为，因其自始对当事人不具有拘束力，从理论上推导，当事人具有程序抵抗权，即拒绝服从或合作的权利。赋予当事人程序抵抗权的目的，是为了排斥行政主体实施行政行为时任意、专断，及时有效地保护当事人的合法权益。但当事人的程序抵抗权又不能仅靠法理上的推导，在实践中行使该权利是存在较多困难的。为了既让当事人的程序抵抗权落到实处，又避免当事人随意行使程序抵抗权而使行政活动陷入瘫痪状态，应在制定法上为当事人行使程序抵抗权规定条件，提供依据。《行政处罚法》第49条是我国行政法律首次对‚程序抵抗权‛的明确规定。建议制定统一的行政程序法时，对行政行为无效的条件、法律后果及当事人享有的程序抵抗权作出系统明确的规定。
2.撤销
如果违反法定行政程序行政行为损害了相对人的合法权益,应当认定无效,并依法予以撤销;如果行政行为违反行政程序,但并没有损害行政相对人的合法权益,或者影响微小,可不认定该行政行为无效。具体说来,对违反法定行政以几种情况作不同处理:
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对行政程序违法的现状分析
行政行为必须走向程序化是“行政法治”的法制建设价值取向的要求,行政程序违法及其法律后果是司法审查中的一个具有理论和实践意义的论题。本文探讨了行政程序违法的表现,在此基础上与实体违法进行了比较,最后借鉴国外做法提出了对行政程序违法进行司法审查。
一、行政程序违法的表现
行政程序是指行政主体在实施行政行为时经历若干步骤,采取一定形式和方法,在法定期限内,按一定顺序完成的过程。然而,由于目前我国尚未有统一规范的行政程序法,加上一直以来“重实体,轻程序”传统思想的影响,行政主体在执法过程中不重视行政程序,甚至违反法定程序的现象时有发生。常见的程序违法的主要有以下几个方面:
1.步骤欠缺。即某行政法律行为的作出应依行政法规规定的步骤进行,但行政主体违法而未采取或履行相应的步骤。法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,为行政主体设定相应的程序性义务,作为行政主体必须按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主体不能遗漏、疏忽法律预先设立的行政程序而进行活动,否则势必会侵犯行政相对方的权利,影响法律的公正与严肃。
2.顺序颠倒。即行政主体违反法律规定的先后顺序作出行政行为而构成的违法。行政程序是由若干个步骤、阶段在时间上延续所构成,如同链条一环紧扣一环,从而保证行政程序法律关系主体的活动顺利进行,因而行政程序不得颠倒,即行政主体不能先进行后面的行政程序,再进行前面的行政程序,否则将会导致行为无效。
3.形式违法。即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,构成程序违法。随着行政法的进一步健全和完善,对行政行为的法定形式的要求也愈加严格,一
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方面是为了监督行政主体的执法,另一方面也是为了更好地保障相对人的合法权利。然而,由于我国的行政法规建设起步较晚,人们的法律意识还比较淡薄,以致现实生活中违法现象时有发生。
4.时限违法。即行政法律行为的作出超过法定的时间限制,从而构成违法。为了保证行政活动的高效率,行政程序的各个环节应当有时间上的限制,如《行政处罚法》第四十二条第二款规定:“行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点。”而在我们“依法行政”的建设过程中,行政主体没有按照法律规定操作的现象并不鲜见,如行政主体没有按照法律规定的期限给予当事人充分答辩时间和出席陈述时间;或未按法定期限作出裁决,既不通知当事人也不经批准延期的;或已过追诉时效仍追究相对人法律责任的等等。
二、行政程序违法与实体违法的法律后果比较
行政实体和行政程序是同一行政主体行为的两个方面,它们彼此联结,相互依存。前者是行为的内容,后者是行为的形式。行政行为作为一种法律行为,同时受到行政实体法和行政程序法的规范,但它们的地位和作用有差别。实体法决定着行政主体的资格与存在,违反了实体法,意味着主体资格的不合法,因而必然影响行政行为的效力。程序法不能直接决定主体的资格与存在,但这并不意味程序法不重要。由于行政主体行使实体权力的形式如何对行政是否科学和民主有极大地影响,因而法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,防止行政权力的滥用。但行政程序具有多样性和复杂性,因此,对于违反行政程序的后果或责任承担方式,也应该因行政行为的不同、程序要求的不同而有所区别。那种认为违反程序的行政行为一律无效的观点是片面的。 我们还需要明确的是程序违法中对相对人权益并无影响的情形,一般不影响行政行为的效力,但这决非意味着这种违法行为就不受追究。现代法治的要求是违法必究,程序法也是法,违反它也应承担责任,尽管世界各国对这种情形下的法律责任少有明确规定。我国1996年颁布的《行政处罚法》在这方面有所突破,该法第五十五条规定:违反法定处罚程序的,由上级机关或有关部门责令改正;可以对直接负责的主管人
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员依法给予行政处分。这项规定为追究程序违法的法律责任提供了依据。那种以为“行政机关违反法定程序的责任即是行政行为无效”的观点,是不符合行政法理的,实践中也行不通,而由此得出的“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立”的结论也是不正确的。其原因在于没有把握行政程序的实质,并混淆了法律后果和法律责任的概念。行政程序法与行政实体违法的法律后果有如此差异,似乎与我们前面所言的程序的重要性、程序的价值目标不相符合。但我们认为,这正是实体法与程序法区别之所在。实体正义、程序效率都是法的正义的重要内容。那种主张违反程序的行政行为一律无效的想法或做法,一是容易放纵违法的行政相对人,丢失实体正义;二是行政机关不得不重新作出具体行政行为而影响行政效率。因此,我们还是应当对实体与程序的正义价值进行具体的衡量取舍,以期更加符合法的正义的要求,提高法的正义的质量,这种对于违反程序的行政行为采取灵活处理的做法其实也是世界各国的普遍做法。
三、对行政程序违法的司法审查
1.对行政程序违法进行司法审查的程序
(1)审查法定步骤。步骤是程序的重要要素,任何行为都必须按照法定的步骤来进行,否则就可能造成程序违法,例如,《治安管理处罚条例》规定,被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。这里就有一个法定步骤,即公安机关作出拘留裁决后,要告知被拘留人是否要求提供担保,如果公安机关不执行这一步骤,作出裁决就执行拘留(实践中此类情况常有发生),这种跳跃式的执法行为,就是违反法定程序。(2)审查法定顺序。这一点要求行政程序中不能出现顺序颠倒,也不能出现顺序混乱。例如,行政主体在进行有关执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定,并将有关决定交付当事人,还要告之当事人有关权利。如果违反了这一顺序,将会导致程序违法,又如《行政诉讼法》第33条
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规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”这既是对被告诉讼权利的限制,也是为了防止被告以颠倒步骤顺序取得的证据证明其行为合法。
(3)审查法定形式。一定的行为必须以相应的形式表现出来,如书面形式、口头形式等,若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法,如《行政处罚法》规定:“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据,未出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”第49条规定:“行政机关依照本法第39条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。”通常,对外行使影响公民、法人或者其他组织权利义务的行为都应当是要式行为。
(4)审查法定时效。行政程序遵守法定的时效,是具体行政行为合法的重要条件之一。从法治的高度讲,有行为就有相应时效,而且这种时效是具体的、法定的,违反了法定时效,同样会导致程序违法。
2.对行政程序违法司法审查的结果
对于违法行政程序司法审查的处理结果,学术界及司法界都有不同的意见。有的认为,只要行政程序违法,不论实体处理是否合法,均应判决撤销。有的认为,只要实体处理合法,程序违法,但未侵害行政相对人的实体权力,应予维持,不过应在判决书中指出其程序违法。有的认为,只有程序严重违法,才能撤销,一般违法且未给行政相对人造成侵害的,一般应予维持。
在国外,许多国家和地区行政程序法中都有些“适当宽松”的规定,即对某些“暇疵”的行政行为予以补正。比如德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的,包括程序严重瑕疵的,为无效行政行为;在撤销和无效两种纠正方式外,第45条则对“不导致第44条规定的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正。此外,德国程序法典中还有对某些有程序或形式暇征的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。又如在奉行“法律程序至上”原则,视“正当法律程序”为法律生命所在的美国也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。在
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行政机关制定法规时,“除非有特别法律规定,制定规章基本上是行政机关自己的事,除非法律另有规定,否则,不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会,没有与受此规章影响的各方协商或通过其它方式征求他们的意见为由宣布规章无效。目前,我国法律意识整体水平不高,行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高,因此,笔者认为对于行政程序违法司法审查的结果规定既不宜过于严格,也不宜过于宽松,而宜作一些具体情况与类型的区分。
概括说来,行政程序违法的司法审查应以公正和效率为标准。如果违反法定行政程序的行政行为损害了相对人的合法权益,应当认定无效,并依法予以撤销;如果行政行为违反行政程序,但并没有损害行政相对人的合法权益,或者影响微小,可不认定该行政行为无效。具体说来,对违反法定行政程序可分以下几种情况作不同处理:
(1)对于任意性行政程序,行政机关具有一定的自由裁量权,可以根据实际情况和需要自主选择。这种选择只要不违反行政程序的基本原则,即不影响该行为的法律效力。如果行政相对人对行政机关自主选择的程序提出异议要求撤销,法院一般不予支持。但是,“如果行政机关选择的程序严重违背法理、违背基本公正要求,虽不构成违背法定程序,但可构成‘滥用职权’,人民法院可以以滥用职权为根据撤销相应具体行政行为。”【程序违法的后果】
(2)对行政程序中轻微的瑕疵现象,一般不作违反法定程序处理。对于这种情况能补充的责令行政主体补充,不能补充的提出司法建议。
(3)对行政程序混乱,违反法定的、不可改变的顺序,并且损害了相对人合法权益的,可判决撤销并责令行政机关依照法定顺序重新处理。
行政程序违法的后果不同于实体违法,这是由行政程序本身的性质决定的。并不如有的学者所认为的:程序违法,从严格法治角度讲,是必须撤销该行为的,但从效率上讲,有条件地维持也是可取的。程序违法对行政行为效力的影响,要区分不同情况分别处理,不能陷于形式主义。这也体现了现
16．违反法定程序的行政处罚是否有效
P县劳动就业管理局（原P县劳动服务公司，以下简称就业局）是承担着政府部分行政职能的就业管理机构。从1994年1月至1996年10月，该局收取劳务管理费、劳务服务费、县内临时工管理服务费、临时工培训费和劳务市场收入等共578698.40元。1996年11月29日，P县地方税务局（以下简称地税局）向就业局发出限期申报纳税通知书，12月2日和7日又两次发出限期交纳税款31394.71元的通知，就业局均未按期履行。12月13日，地税局依据《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征管法》）第四十六条关于“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人在规定期限内不缴或者少缴应纳或者应解缴的税款，经税务机关责令限期缴纳，逾期仍未交纳的，税务机关除依照本法第二十七条的规定采取强制措施追缴其不缴或少缴的税款外，可以处以不缴或者少缴的税款五倍以下的罚款的规定，以P地税罚字第1号税务处理决定，对就业局作出处以应缴未缴的营业税、城建税、教育费附加31394.71元的3倍罚款计94184.13元，限于12月18日前入库。就业局不服，以地税局为被告提起行政诉讼。
原告诉称：本局是承担政府行政职能的就业管理机构，收费属于行政经费预算外的资金，因此本局不是纳税义务人。被告令本局纳税，在遭到拒绝后又以行政处理决定对本局罚款。《行政处罚法》第四十二条规定，作出数额较大
的罚款处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利。关于多少为数额较大，国家税务局在《税务行政处罚听证程序实施办法（试行）》中作出对法人或者组织罚款1万元以上为数额较大的界定。这个实施办法已经于1996年10月1日起施行。该处理决定适用法律错误，程序违法，请求人民法院予以撤销。
被告辩称：原告虽然是承担着政府部分行政职能的就业管理机构，但是属于自收自支的事业单位，应当依法纳税。原告未及时纳税，应当受到处罚。被告地税局作为县级以上人民政府的税务行政管理机关，有权对在自己管辖范围内发现的税务违法行为进行处罚。地税局在对就业局作出处理决定30日以后才收到国家税务局《税务行政处罚听证程序实施办法（试行）》。该处理决定不适用《行政处罚法》第四十二条有关听证程序规定。人民法院应当维持本局的行政处理决定。
庭审期间，被告未能提供检查笔录、原告是纳税义务人和应纳税款计算依据等相关证据。【程序违法的后果】
法院认为：依照《行政处罚法》第四十一条的规定，地税局违背该法规定的程序作出的行政处罚，不能成立。按照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项的规定，该决定应予撤销。就业局诉称自己不是纳税义务人，向其征税是错误的；地税局辩称原告就是属于纳税义务人，应当依法纳税，是行政执法实体方面的争议。已经查明，该行政处理决定从程序上违法，依法应予撤销，法院无需
再就行政执法实体方面的争议继续进行审理。据此，P县人民法院于1997年3月12日判决：撤销P县地方税务局1996年12月13日所作的P地税罚字第1号税务处理决定。本案诉讼费6421元，由被告P县地方税务局负担。宣判后，双方当事人均未上诉，判决已经发生法律效力。
问题：
1、指出被告行政处罚程序违法的表现。
2、被告应否举行听证，其辩解理由是否成立？
3、试评价法院的判决。【程序违法的后果】
相关知识：
1、 行政处罚程序；
2、 《行政处罚法》关于处罚程序的规定；
3、 《行政诉讼法》关于判决的规定。
法理分析：
本案税务处理决定的内容是罚款，在性质上属于行政处罚决定，“P地税罚字第1号”字样也足以证明其行为性质。本案被告P县地税局之所以会败诉，主要是在行政处罚程序上出了问题，构成行政处罚程序违法，依法应予撤销。
正如法院所确认的那样，地税局的处罚决定是在1996年12月13日作出的，而《行政处罚法》已于此前的1996年10月1日起施行。地税局的处罚决定违反了该法行政处罚程序的规定，主要表现在：
第一，被告地税局违反了《行政处罚法》关于调查取证的程序规定。该法第三十六条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”第三十七条规定了“询问或检查应当制作笔录”。然而，地税局在庭审期间，却拿不出调查笔录，也不能出示被告属于纳税义务人和应纳税款计算依据的全部证据。根据《行政诉讼法》第三十二条的规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”被告不能提供作出行政处罚决定的证据，应当承担败诉的后果。
第二，被告地税局没有履行《行政处罚法》规定的告知义务。该法第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。„„行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”根据上述规定，拟被行政处罚的相对人享有知情权、陈述权和申辩权。行政机关有法定的告知义务。如果行政机关不履行义务将承担什么后果呢？该法第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者
拒绝听取当事人的陈述申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”这就意味着，如果违反上述规定，行政机关的处罚决定不能成立，不具有任何法律效力。本案被告没有证据证明其已履行了告知义务。因此，该处罚决定不能成立。
第三，被告地税局违反了《行政处罚法》关于听证程序的规定。该法第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”本案被告拟对原告作出9万余元的罚款，却没有告知被处罚人有要求听证的权利。地税局的抗辩理由是：作出处罚决定时，尚不知“较大数额罚款”的确定标准。虽然国家税务总局在《税务行政处罚听证程序实施办法（试行）》中规定，对法人或者组织罚款1万元以上为较大数额的罚款，该办法也于1996年10月1日起生效，但是，地税局是在对就业局作出处罚决定30日后才收到该文件的。故而，未告知听证权，情有可原。地税局的这一抗辩理由不能成立。因为自法律公布后，即视为当事人（包括行政机关）已明知或应知该法律存在。任何组织或个人都不得以其未接到通知或未见到该法条为由而违反法律的规定。况且，国家税务局的办法是1996年10月1日与《行政处罚法》同时生效的，其公布时间应是1996年10月1日或以前。地税局的处罚决定是1996年12月13日作出的，其间有两个多月，地税局应该早就收到文
【论文摘要】程序与实体的完美结合，才能实现完整的正义。行政程序违法责任是行政程序法律制度的重要内容。行政程序法规定了行政机关和相对人及其它程序参与人在行政程序中的权利义务，行政机关实施行政行为时如果程序违法，则应承担相应的法律责任。规范和完善相应的行政程序违法责任，保证行政机关履行程序义务，是行政程序法得以有效运行的重要保障。当今世界，多数国家和地区都制定了较为完备的行政程序法典。我国现有行政程序法律规定对法律责任的确认，后果及追究方面都有许多需要完善之处。行政程序已成为近几年来行政法学研究的重点问题。在我国的现实生活中，违法行政行为侵犯合法权益的事件经常发生，而行政程序违法法律责任制度的建设却相当薄弱。随着我国行政法制建设的发展，行政程序违法问题也开始为学术界所关注。但目前国内的学者们对行政程序法律责任的重视程度还远远不够，而我国现行法律对此责任的规定仅限于撤销，责任形式过于原则和简单。本文第一部分简要阐述关于行政程序及其违法要件的构成；第二部分分析阐述我国行政程序违法责任的理论根据；第三部分对各国各地区行政违法责任作对比，提出责任完善建议。通过三部分的论证对行政程序违法的法律责任问题进行一些探究，从不同方面分析建议我国区分不同的情况优化和完善责任体系。 【正文】 科学地界定行政程序违法的内涵，有效地设定行政程序违法的法律责任，对于增强人们的程序观念，推进行政法治，保护公民、法人和其他组织的合法权益，实现行政程序法的价值目标具有重大意义。 行政程序及行政违法的概述 一、行政程序及其分类 行政程序，顾名思义，是行政过程中的次序。行政程序是为完成行政工作和处理行政事务而必须遵循的一系列前后相继的操作步骤和过程。行政程序并不具体指导如何去进行行政管理，但它指示行政管理进行的方向与顺序，详细规定完成行政工作和处理行政事务的步骤。行政程序的实质是确定行政管理活动的时间序列，达到协调和促进完成某项行政管理计划的目的。 二、行政程序违法的概念 凡是违法行为都必须追究法律责任，这也是社会主义法制的一项重要原则。对一切违反法定程序的行为同样应当追究法律责任。 何为行政程序违法，在法国，将行政程序违法称为形式上的缺陷，是指行政行为欠缺必要的形式或程序，或者不符合规定的形式和程序，这些形式或程序由法律、法规或者法的一般原则所规定。此外，法国将程序滥用也划入程序违法的范畴。如省长利用司法扣押程序达到行政目的。[①]在英国，行政程序违法包括违反自然公正原则和程序上的越权。而越权特指行政机关违反成文法规定的必须遵守的程序而言。
[②]在我国，人们一般认为，行政程序违法是指《行政诉讼法》第54条第2款第3项规定的“违反法定程序”，即指行政机关实施行政行为违反法律、法规规定的方式、形式、手续、步骤、时限、行政主体实施行政行为违反正当程序。 综观国内外各学者的理论意见，行政程序违法不仅指行政主体实施行政行为违反法定的程序规则，也指行政主体实施行政行为违反正当程序原则。法哲学家罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）说道：“我们只有承认法律既包括法律规则也包括法律原则，才能解释我们对于法律的特别尊敬”。[③] 我国行政程序违法责任的现状 一、行政程序违法的界定 法定行政程序是一国为了实现保护行政相对人的合法权益和提高行政效率这一双重的行政程序价值目标，而将一些行政程序法律化的产物。[④]我国《行政诉讼法》第54条规定，具体行政行为违反法定程序的应予以撤销。但是对于法定行政程序中“法”的外延应如何界定，法定程序的范围有多大，在理论界尚有不同的认识。有学者将“法定程序”中的“法”限定为法律、法规，法律法规未规定即意味着立法机关赋予行政执法机关自由裁量权。[⑤]有学者则认为违反规章及规章以下的规范性文件，也应属于违反法定程序。[⑥] 界定行政程序违法中“法”的范围，主要存在以下三个层次的问题。 首先，行政法学界对违反法律、法规规定的程序构成行政程序违法这一点没有争议； 其次，违反行政规章规定的程序是否构成程序违法虽存在一定的争议，但应当属于法定程序的范围； 最后，违反
规章以下的规范性文件是否属于程序违法在行政法学界存在更大争议。但从信赖保护原则的要求出发，既然行政机关自己作出了承诺，规定了行为的规程，就应当属于违反法定程序的范畴。 二、我国目前行政程序违法的法律责任规定 （一）行政行为违法处理规定： 1989年颁布、1990年10月1日起开始实施的《行政诉讼法》， 从司法审查的高度对行政行为提出了程序要求，规定是否符合法定程序是审查具体行政行为是否合法的必要条件之一，《行政诉讼法》在多处涉及行政程序问题，最突出的有第11条、第33条、第54条等。关于受案范围的第11条第一款中有两处涉及行政程序问题：一是第四项“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照、行政机关拒绝颁发或不予答复的。”另一处是第五项，“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的。”这两项中的“不予答复”实质上含有行政程序中的时限要求，若是在法律规定应作出决定的时间内未作出决定的，即是程序违法。第33条中规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这实质上是反映了行政程序中的顺序要求。行政机关在作出具体行政行为时，必须遵循先取证后裁决的顺序，否则就是程序违法。程序违法的法律责任承担问题主要表现在第54条的规定中，该条规定：具体行政行为只有证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，才能判决维持，而违反法定程序的可以作为判决撤销、并可责令被告重新作出具体行政行为的理由之一。也即一个具体行政行为即使实体方面不存在任何瑕疵，只存在程序不合法的问题，也不能判决维持。 从积极的方面看，《行政诉讼法》对行政程序的要求是前所未有的，它有力地推动了我国有关行政程序方面的立法。但是，《行政诉讼法》对行政程序的要求，以及在程序违法的后果规定上仍存有不足之处。《行政诉讼法》第55条规定，“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同样的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销行政机关具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为时，不受行政诉讼法第55条规定的限制。”也即是说，如果行政机关仅仅是因为程序违法而败诉的，在重新作出行政行为时，仍然作出与原具体行政行为实体内容相同的具体行政行为。对行政程序违法的这种处理结果在实践中会产生许多的弊端。对行政机关来说，虽然因程序违法而败诉，但实体处理并未受到影响，这种实体并未“受损”的后果，很有可能成为行政机关及其工作人员淡漠程序的重要原因之
一。对相对人来说，虽然在对行政机关程序违法的诉讼中胜诉了，但实体上并非得到任何好处，所得到的还是如前一样的后果，这样就会使其认为有关程序违法的诉讼没有多大意义而不去起诉，其结果就会失去对程序违法应有的监督。 （二）行政复议程序违法处理规定 在《行政复议条例》中，也将行政主体的行政程序作为复议机关审查行政行为合法性和适当性的重要内容。在第九条“申请复议范围”的规定中，将“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”和“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，与《行政诉讼法》一样包含了行政程序中的时限要求。在第42条关于行政复议的决定中，将符合法定程序作为维持具体行政行为的要件之一。但是，在对具体行政行为违反程序的后果问题上该条的规定是十分模糊的。 该条第2项规定了“具体行政行为有程序上不足的决定被申请人补正”，第4 项，违反法定程序影响申请人合法权益的才能决定撤销、变更，并可责令被申请人重新作出具体行政行为。可见《行政复议条例》在违反程序的后果上，比较多地考虑了行政效率问题，而将程序公正降到了次要地位。这就给行政复议机关在事实上很少以“违反法定程序”为理由撤销具体行政行为提供了“法律依据”。程序的价值在此也就不能充分地得到体现（《行政复议法》草案在这一问题的规定上有所变化）。 在《行政复议条例》中，对行政相对人提出了许多程序方面的要求，同时对违反法定程序所造成的法律责任也作了明确规定。主要有第29条：“公民、法人或者其他组织向有管辖权的行政机关申请复议，应当在知道具体行政行为之日起15
日内提出，法律、法规另有规定的除外。”这是对行政相对人（复议申请人）提起复议的时限要求。第30条“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉，人民法院已经受理的，不得申请复议。”“公民、法人或者其他组织向复议机关申请复议，复议机关已经受理的，在法定复议期限内不得向人民法院起诉”。这是对行政相对人在选择救济方式方面的程序规定。第32条“申请人向行政机关申请复议应当递交复议申请书。”这是对行政相对人申请行政复议的形式要求，不采用书面形式者，复议机关不予受理。 （三）行政处罚法违法规定 在我国行政程序的立法史上，对程序空前重视以及对程序违法的处理具有突破性进展的是1996年的《行政处罚法》。该法不仅在行政处罚的具体程序设置方面具有开拓性意义，而且明确规定，行政处罚必须依照法定程序实施，不遵守法定程序的，行政处罚无效（第3条）。该法第55条规定，违反法定程序的行政处罚，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。这样，不管实体是否正确，也不管程序违法对相对人影响的轻重，均可对主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。如此规定，就会使有关人员重视行政程序，因为即使是实体正确，而程序违法，相关人员也要承担一定的法律责任，而不仅仅是重新作出行政处罚。可以肯定，如果《行政处罚法》能够得到严格实施，行政程序违法，至少是行政处罚中的程序违法现象将会大大减少，依法行政的水平将会因此而大大提高。 在《行政处罚法》中对行政相对人的有关程序行为及其法律责任也提出了具体要求。如第42条规定：“当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出。”如果相对人超过法定时限未提出听证要求， 则丧失要求听证的权利。又如第46条规定：“当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内，到指定的银行缴纳罚款”，如果当事人超过法定期限不缴纳罚款，作出处罚决定的行政机关可以采取强制措施。 各国行政法违法责任之比较 “程序违法也属违法”即违反法定程序便应承担法律责任。由于在实践中程序违法之后果，并不像实体违法责任那样简单。对此，各国行政程序法或行政诉讼法以及行政诉讼判例也多有差别。 一般认为：行政行为明显违法并导致损害行政相对人权益，包括程序违法已导致对行政相对人不公正的待遇，应撤销该行政行为，并认定该行政行为自始无效。但对程序方面违法，不能采取一刀切的简单化态度。许多国家和地区行政程序法中都有一些“适当宽松”的规定，即对有某些“瑕疵”的行政行为予以补正。 一、德国行政程序违法责任 在德国，行政程序的法律效力与行政程序的不同类型有关。德国的行政程序分类有“正式程序”与“非正式程序”之分；有“外部程序”与“内部程序”之分；有“行政立法程序”与“行政裁决程序”之分。根据德国行政程序法的基本精神，违反有关程序、方式的行政行为，相对于内容上“实质违法”，是一种“形式违法”，因此如构成程序违法，以撤销该行为为原则，确认其无效为例外。德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的，包括程序严重瑕疵的，为无效行政行为；另外，在撤销和无效两种纠正方式外，第45条则对“不导致第44条规定无效的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正，这些情况包括：1.事后提交行政行为所需的申请（对行政相对人而言）；2.事后提出所需的说明理由；3.事后补作对参与人的听证；须协作的委员会，事后作出行政行为所需的决议；4.其他行政机关补作其应作的共同参与等。 德国《联邦行政程序法》规定，对法律未特别规定适用某种程序时就适用“非正式程序”。该法第10条规定：“行政程序不受一特定形式约束，对形式有特别的法律规定时依该规定。行政程序的进行应力求简单和符合目的”。所谓“非正式程序”即指程序之时间、方式、内容等都没有明确规定的程序，由行政机关采取职权主义在自由裁量权范围内行使（尽管行政机关被授权依其裁量行为时，裁量活动也须符合授权目的，且应遵守法定的裁量界线。）其承担法律责任的形式、要求与“正式程序”应有区别。德国《联邦行政程序法》规定的“正式程序”包括：程序开始、调查事实、听取当事人陈述以及作出行政决定等。 在德国，行政机关在行政程序开始或进行过程中，针对程序而非最终实体问题所作出的行为，其目的在于最终达成实体决
定，这样的行为与程序缺乏独立性，是形成最终决定之一环，因此，在德国不能对之单独提起撤销请求，换言之，行政相对人只有等这类程序完成，行政主体作出最后行政决定之后，才能将此类程序行为连同行政决定，经由法律途径解决“程序违法”问题。但学者对此有不同意见，认为“纯粹程序行为”不可对之单独提出救济，但若此程序行为在实体上影响当事人权利，则应允许当事人单独对此提起救济。 德国法典第47条还对行政行为的转换作出规定，即“具瑕疵的行政行为与另一行政行为目的相同，作出前者的行政机关依已发生的程序和已采取的形式也可能合法作出后者，且具备作出要件的，可将前者转换为后者。”此外，德国程序法典中还有对某些有程序或形式瑕疵的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。 二、英国行政程序违法责任 英国是一个非常重视程序的国家，它要求行政机关的行政行为必须遵守程序公正原则，尤其是当相对人的合法权益受到行政行为的损害或行政行为将产生不利后果时，要给予相对人提出意见的机会，行政机关及有关行政官员必须充分考虑当事人所提意见。“一个行政机关，在适当情况下，必须给予受到他们决定影响的人一个申诉机会，„„在没有听到他要说的话之前就剥夺他的权利是不公正的。”[⑦]违反公正原则的后果也不是一概而论的，法院一般根据具体情况而论，如果违反了公正原则对当事人影响不大，法院可作撤销决定。 英国，成文法规定的程序很多，诸如调查程序、咨询程序、通知程序、公布程序等。其中有内部程序和外部程序、强制性程序和任意性程序之分。行政机关违反成文法明文规定程序的称为程序上的越权行为。程序上越权行为其后果不像实体上的越权那样一概无效，违反任意性程序的行政行为可能仍然有效。区分强制性程序与任意性程序的标准是，是否对公共利益造成重大影响。[⑧] 在实务上，英国极少规定程序违法的法律效果的法律。程序瑕疵的法律效果一般由法院决定。英国早期划分“强制程序”与“任意程序”。 只有违反“强制程序”的才可决定无效。 现在英国为确定程序违法的严重性，规定了“重要性标准”，在相关案例中可以归纳出若干原则： （1）行政机关中人民以财务负担或者其他限制时，应严格遵守程序要件； （2）作出决定时，未依法定程序咨商利害关系人或者未依法定程序进行调查，其决定也可能无效； （3）公告或者通知之方式应妥当，使利害关系人或者公众得为有意义之参与，否则，公告或者通知则无效。 （4）未教示当事人救济途径者，原决定无效。 三、我国台湾地区相关行政程序违法责任 我国台湾地区曾仿照德国关于行政处分有无效与得撤销两种处理方式，对行政机关法规命令因其程序违法导致无效和废弃两种处理结果。如行政机关命令其订定依法应经其他机关核准，而未经核准者，可导致命令无效。如行政机关命令依法应经听证并依听证笔录订定，而听证笔录所示证据不以支持其决定者，订立命令的行政机关应自行或由上级机关命其废弃全部或一部。命令经废弃者，自废弃之日起，失其效力。 在台湾地区又有所谓的“重要性理论”之倾向，即重大的程序违法可以构成撤销原处分之原因，轻微的程序违法则不影响决定的结果，不构成撤销的原因。 台湾地区1998年10月由“立法院委员会联席会议”通过的台湾行政程序法草案第105 条有关“行政处分”无效的涉及程序违法的有“不能由书面处分中得知处分机关者”，“应以证书方式作成而未给予证书者”等几种情况，在这种情况下“无效之行政处分自始不生效力”。但该草案又在第108条中作了补充：“违反程序或方式规定之行政处分，除依105条规定而无效者外，因下列情形而补正：一、 须经申请始得作成之行政处分，当事人已于事后提出者。二、必须证明之理由已于事后证明者。三、应给予当事人陈述意见之机会已于事后给予者。四、应参与行政处分作成之委员会已于事后作成决议者。五、应参与行政处分作成之行政机关已于事后作成者。前项第2款至第5款之补正行为，仅得于诉愿程序终结前为之；得不经诉愿程序者，仅得于向行政法院起诉前为之。”这一规定，既给予行政机关某些程序瑕疵以补正的机会，又给予时限的必要限制。 值得注意
的是，台湾地区1998年10月2 日经“立法院”会议修正通过的《行政诉讼法》中未有关于
程序违法审查的明确规定。 从以上有关国家和地区行政程序违法的后果比较中可见，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，行政主体程序违法的后果并不一定都会直接影响到行政行为效力，而是要根据某种行为程序违法是否影响到相对人的权益，是否影响行政决定的实体内容和效果以及是否影响到公共利益等具体情况加以调整。国外的经验未必都可以应用到中国来。但是，对行政程序瑕疵的分析、评价判断与处理确实不宜简单化，国外的经验还应全面介绍、深入研究。 我们认为：中国社会目前法律意识整体水平不高，在行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高的情况下，既不宜对违反法定行政程序的行为规定过于严格的法律责任，也不宜规定过于“宽松”的法律责任，作为成熟的《行政程序法》的制定，则宜作一些具体情况与类型的区分，以便“未雨绸缪”，对各种可能发生的情况加以规范。 对我国行政程序违法法律责任的思考 根据中外各国各地区行政程序违法的责任体系的分析，我国在制定统一的行政程序法时，应借鉴其他国家和地区的经验，结合我国的实际情况，针对程序违法的不同情形，设定多种责任形式，构建一个程序违法的责任形式体系，并科学规定每种责任形式的适用条件，通过对这些责任形式的灵活有效运用，实现公平与效率兼顾、公共利益与个人利益适度平衡的目的。具体可从以下方面加以完善：从法律之间存在矛盾之处应确立科学合理的行政程序法律责任的规则原则；从行政程序违法责任实现形式过于简单之处。从各法律规定中可以看出，目前的法律对程序违法的责任实现形式主要是撤销，缺少其他方式的有效补充。这无论从保护相对人权益角度还是从执法成本与效益角度来说都是不合理的。应增加行政程序法律责任的实现形式，并对已有的撤销的实现形式加以限制，以保障相对人利益和提高行政效率促进行政法治建设。笔者认为具体来说，行政主体程序违法的责任形式可归结为： （一）无效 无效是指行政行为因具有重大明显瑕疵或具备法定无效条件，自始不发生法律效力的情形。为确保行政机能的有效运作，维护法的安定性并保护公民方的信赖利益，行政行为的瑕疵须达到重大，依一般人合理之判断甚为明显且一目了然的，始为无效。 就行政行为无效的情形的规定可包括因程序违法而导致行政行为无效的情形。对程序上重大、明显违法而无效的行政行为，因其自始对当事人不具有拘束力，从理论上推导，当事人具有程序抵抗权，即拒绝服从或合作的权利。建议我国在制定统一的行政程序法时，对行政行为无效的条件、法律后果及当事人享有的程序抵抗权作出系统明确的规定。 （二）撤销 在我国，撤销是行政主体程序违法承担法律责任的主要形式，但非唯一形式，且撤销权的行使也应区别不同的情况加以灵活运用。可具体分析为： 1、撤销对公共利益有重大危害的，不能撤销；受益人对该行为的信赖利益显然大于撤销所要维护的公共利益的，不能撤销。 2、违反任意性程序规则不影响行政行为的效力，违反强制性程序规则才发生程序越权问题，将影响行政行为的效力，有时产生无效的后果，有时产生撤销的后果。 3、在成文法所规定的程序规则之外，普通法上的自然公正原则是行政机关必须遵循的最基本的程序规则。一般而言，法院对违反自然公正原则且对于当事人有重要影响的行政决定，认为是无效的决定；而对于当事人影响较小和违法情节较轻的行政决定，则认为是可撤销的决定。 4、为了保护受益人的权益及其对行政的信赖，对有瑕疵的授益性行政行为的撤销可做限制，即要求对授益性行政行为撤销的前提是：因公共利益的需要而不得不撤销，且受益人因撤销所受的损失得到合理的补偿。 综上可理解为，只有在不撤销会给公共利益或其他人的合法权益造成重大损害的情况下，才予以撤销。
（三）补正 补正是由行政主体自身对其程序轻微违法的行政行为进行补充纠正，以此来承担法律责任的方式。根据现代学者的观点，不再拘泥于过去的形式主义，对违法的行政行为，动辄宣告无效或予以撤销。转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维
持违法行政行为的效力。[⑨]补正限于行政程序轻微违法的情形，对于实体违法或程序严重违法的行为，不能补正。补正使行政行为的效力得以维持，补正行为的效力追溯既往，其作
行政处分机关、权限、程序与法律后果
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