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国家关于工程类履约保证交付方式文件

时间:2014-10-19   来源:哲理文章   点击:

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国家关于工程类履约保证交付方式文件(一):工程履约保证金

【工程履约保证金】关于建设工程合同履约保证金

我国现行法律法规对建设工程履约保证金测算办法,交纳标准、方式及退还时间等没有明确规定。由于立法滞后,政府引导、监管的缺位,造成目前我国建筑领域有关建设工程履约保证金呈现一定程度混乱状况。发包人、承包人为实现自己利益的最大化,均从各自利益出发,导致履约保证金的表现五花八门,尤其是处于建筑市场弱势地位的建筑企业叫苦不迭,抱怨法律法规的这一疏漏给建筑企业增添不少烦恼和负担。履约保证金已经成为建设工程合同中的突出问题之一。现根据有关法律法规、行业惯例,结合我所开展业务实际,对建设工程履约保证金几个问题提出如下看法,与各位共同交流。

一、工程履约保证金含义、特点

1、履约保证金的含义。

履约保证金是履约担保形式之一。而履约担保是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约,并弥补给发包人造成的经济损失。其形式有履约保证金、履约银行保函和履约担保书三种。

2、履约保证金特点。

第一,履约保证金具有选择性。招标人必须在招标文件中明确规定出中标人提交履约保证金时,此项条款方为有效,如果在招标文件中没有明确规定,在中标后不得追加。

第二,履约保证金具有实践性。履约保证金不同于定金,履约保证金的目的是担保承包人完全履行合同,主要担保工期和质量符合合同的约定。承包人顺利履行完毕自己的义务,发包人必须全额返还承包人。履约保证金的功能,在于承包人违约时,赔偿发包人的损失,且并不以交纳履约保证金为限。如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容,符合定金法则,则是定金;如果没有出现“定金”字样,也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定,已经交纳的履约保证金,就不是定金,而是其他金钱质。约定了履约保证金却又没有交纳的,关于履约保证金的约定成立但不发生法律效力。因为,质押合同也是实践性合同,必须以交付为生效条件。 因此,履约保证金具有实践性。

第三,履约保证金应当具有对等性。履约保证金强调的是保证发包人或投资者的利益,这种保证既可由中标的承包人承担,也可由第三方承担,但须发包人认可方为有效,由此产生第三方承担连带责任,因此具有替代性。当中标人违约时,中标人的赔偿责任由第三方承担为了平衡招标方和中标方的利益,2003年3月8日正式施行的七部委《工程建设项目施工招标投标办法》第62条规定:“招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的,招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”

因此,履约保证金应当具有对等性。

第四,履约保证金具有独立性。履约保证金必须游离在工程造价之外,只作为中标方违约时招标方损失的补偿,招标人必须是具备招标能力的法人,其建设资金已经到位,不能把履约保证金作为工程造价的补充。因此,履约保证金具有独立性。

二、目前我国对履约保证金的主要规定及其存在的主要问题

1、2001年1月1日起实施的《招标投标法》第46条规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。”该法没有明确交纳标准、方式及退还时间。

2、2003年3月8日正式施行的七部委即国家发展计划委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局《工程建设项目施工招标投标办法》第62条规定:“招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的,招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”该文件同样也没有明确履约保证金的测算依据和缴纳办法。同时,该办法第85条规定:“招标人不履行与中标人订立的合同的,应当双倍返还中标人的履约保证金。”明显与担保法及其司法解释规定冲突。

当履约保证金的约定具备定金性质时,发生纠纷则应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。”否则,应适用该解释第118条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、定约金、押金或订金等,但没有约定定金性质,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。”

3、合同法第114条规定:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

即建设工程合同约定履约保证金、质量保证金在工程质量不符合约定或未按期竣工时罚没,但实际损失少,保证金数额大,承包人认为全部罚没过高的,应当按照公平合理原则并参照合同法第114条关于调整过高违约金的规定处理。 虽然法律有原则性规定,但自由裁量权难以把控,易滋生腐败。

以上法律法规规章,并没有系统完整地规范履约保证金涉及的问题。

三、目前建设工程履约保证金存在的主要问题

1、招标文件中没有载明提交履约保证金,招标人却在签订合同前要求中标人提交履约保证金。

2、招标文件虽然载明需要提交履约保证金,但不明确具体数额比例,待中标后,由招标人一方单独决定数额,使中标人无所适从。

3、招标人收取履约保证金,但不提供工程款支付担保,甚至有的招标人直接以中标人履约保证金支付工程进度款,违背合同权利义务对等原则,客观上也造成拖欠工程款包括履约保证金后果,可能引起拖欠工人工资、材料款等连锁反应。

4、履约保证金收取主体多种多样,有的招标人直接收取,有的由招标代理机构收取。

5、有的招标人要求投标人在投标时,要按照投标价的一定比例提交履约保证金。如果是按投标总价的一定比例提交,有关人员通过投标保证金的提交金额很容易推算出投标人的投标总报价。这就可能对投标人的利益形成潜在威胁。

6、有的招标人或发包人直接收取现金。这样易产生风险,也不符合现金管理规定。

7、发包人占用履约保证金时间太长,一般情况下竣工验收后退还。但有的和质保金捆绑到一起,往往质保期满后才退还,严重影响承包人的正常经营。

8、以高额履约保证金吓退不知底细的投标人,易产生暗箱操作、围标、串通投标、不正当竞争等情形。前一段我们审查过一份建设工程合同,以超过30%的巨额投标、履约保证金要求投标人参加投标、中标人签订合同。但一个标段仅3000万元,要求参加投标的企业必须交纳1000万元的投标保证金(且拒绝银行保函),如果中标,该项资金转为履约保证金。投标保证金、履约保证金占整个造价的33%多。有的招标单位或招投标管理部门与意向单位设“局子”,用巨额保证金吓退不知内幕的潜在对手。

还有许多方式,往往是招标人、发包人利用优势地位,从自己利益出发,并没有体现履约保证金的特性,尤其是对等性特点。

四、建设工程履约保证金的规范和完善

我们认为,应当从公平、公正,权利义务相一致等原则,来规范和完善建设工程履约保证金的管理,保证建设工程合同目的的实现。具体应从以下几个方面来规范和完善履约保证金: 虽然法律有原则性规定,但自由裁量权难以把控,易滋生腐败。

以上法律法规规章,并没有系统完整地规范履约保证金涉及的问题。

三、目前建设工程履约保证金存在的主要问题

1、招标文件中没有载明提交履约保证金,招标人却在签订合同前要求中标人提交履约保证金。

2、招标文件虽然载明需要提交履约保证金,但不明确具体数额比例,待中标后,由招标人一方单独决定数额,使中标人无所适从。

3、招标人收取履约保证金,但不提供工程款支付担保,甚至有的招标人直接以中标人履约保证金支付工程进度款,违背合同权利义务对等原则,客观上也造成拖欠工程款包括履约保证金后果,可能引起拖欠工人工资、材料款等连锁反应。

4、履约保证金收取主体多种多样,有的招标人直接收取,有的由招标代理机构收取。

5、有的招标人要求投标人在投标时,要按照投标价的一定比例提交履约保证金。如果是按投标总价的一定比例提交,有关人员通过投标保证金的提交金额很容易推算出投标人的投标总报价。这就可能对投标人的利益形成潜在威胁。

6、有的招标人或发包人直接收取现金。这样易产生风险,也不符合现金管理规定。

7、发包人占用履约保证金时间太长,一般情况下竣工验收后退还。但有的和质保金捆绑到一起,往往质保期满后才退还,严重影响承包人的正常经营。

8、以高额履约保证金吓退不知底细的投标人,易产生暗箱操作、围标、串通投标、不正当竞争等情形。前一段我们审查过一份建设工程合同,以超过30%的巨额投标、履约保证金要求投标人参加投标、中标人签订合同。但一个标段仅3000万元,要求参加投标的企业必须交纳1000万元的投标保证金(且拒绝银行保函),如果中标,该项资金转为履约保证金。投标保证金、履约保证金占整个造价的33%多。有的招标单位或招投标管理部门与意向单位设“局子”,用巨额保证金吓退不知内幕的潜在对手。

还有许多方式,往往是招标人、发包人利用优势地位,从自己利益出发,并没有体现履约保证金的特性,尤其是对等性特点。

四、建设工程履约保证金的规范和完善

我们认为,应当从公平、公正,权利义务相一致等原则,来规范和完善建设工程履约保证金的管理,保证建设工程合同目的的实现。具体应从以下几个方面来规范和完善履约保证金: 1、完善立法。虽然《担保法》、《建筑法》、《合同法》等法律对履约保证金也作出了一些规定,但鉴于建设工程方面的行业特殊性,还必须建立符合建筑业和工程建设特点的配套法规,使得工程履约保证金的运作有法可依,有规可循。比如对履约保证金的形式,提交方式,金额比例、大小等做出规定。

近日,我们注意到国务院法制办公室已经公布《招标投标法实施条例(征求意见稿)》,公开征求意见。其中,第五十五条:“[履约担保]招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的,中标人应当提交。履约保证金可以是银行保函、转账支票、银行汇票等。履约保证金金额不得超过中标合同价的百分之十。投标报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底,但中标人能够合理说明理由并提供证明材料的,招标人可以按照招标文件的规定适当提高履约担保,但最高不得超过中标合同价的百分之十五。”

2、建议出台合同示范文本,对建设合同中的履约保证金,明确其性质,履约保证金属于物权的范畴,是一种质押担保方式。主要有两种形式,一种是由中标的承包人直接支付现金,另一种形式是由中标的承包人提供招标人同意接受的商业银行、保险公司或担保公司出具的保函。

3、应制定并落实履约保证金的具体管理细则,特别是向招标方提交现金时,对履约保证金的详细管理办法十分重要,不仅对承接工程的投标方是否投标产生重要影响,同时也是防止招标方将履约保证金充作工程款或挪作他用的重要保证。履约保证金的管理,重要的是确定履约保证金的管理机构,应该由信誉好,与招投标方没有利害关系的金融机构、公证机构、律师事务所等中介机构进行管理,绝不能由建设单位、总承包商、招标代理机构进行管理,也不能由他们的上级进行管理,以提升承包人对履约保证金管理的安全感。【国家关于工程类履约保证交付方式文件】

4、违约的处理问题必须经合同当事人各方一致认可,或者经过建设工程合同约定的仲裁机构或者人民法院生效法律文书确认,才能执行,这也是履约保证金制度能够顺利实施的重要举措。

我们希望通过大家共同努力,彻底解决承包人面临的:履约保证金多少业主说了算;工程竣工不及时,结算一拖两三年,退还履约保证金遥遥无期;一旦工程竣工,业主持《建筑法》、《建设工程质量管理条例》尚方宝剑,履约保证金又转为质量保修金。这笔先是履约保证金、后是质量保修金的承包人的流动资金,长时间沉淀在业主手中,有的甚至成为永无指望收回的呆坏账的这样一种尴尬现实,共同创造一个和谐公平有序的市场环境。

国家关于工程类履约保证交付方式文件(二):工程履约保证金

工程履约保证金 (2011-03-14 12:02:31)

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财政部《政府采购货物和服务招投管理办法》第36条和第37条中,对投标保证金的收取比例进行了明确的规定,但对履约保证金收取与管理没有任何规定,政府采购中心具体操作的时候也没有统一标准。

一、履约保证金的概念与法律规定

所谓合同履约保证金,是指大型招标项目、工程招标、政府采购项目或者拍卖,为了防止各种不确定性和风险以及考察中标单位有没有实力完成此采购项目的一种程序,属于一种特殊的督促中标人履行合同的措施,具有控制合同有效执行与风险防范的功能。招标人在招标文件中一般规定,中标的投标人需要提交合同履约保证金,它是保证履行合同义务的担保。依照《招标投标法》第四十六条第二款的规定,招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。履约保证金制度是《招标投标法》为确保工程质量和工期所建立的一项法律制度,采购人在招标文件中也确实可以运用这项制度来保证工程质量和工期。从法律上讲,我认为履约保证金既不同于定金,也不同于预付款,更不同于保证。 但是《招标投标法》没有对实施这项制度的相关条件作出详细的规定,比如,履约保证金交付的比例,如何监管,由谁监管等等,致使实践中出现较多的问题。财政部《政府采购货物和服务招投管理办法》第36条和第37条中,对投标保证金的收取比例进行了明确的规定,但对履约保证金收取与管理没有任何规定,政府采购中心具体操作的时候也没有统一标准。

二、履约保证金的作用

履约保证金约束主体十分明确,就是项目中标人,履约保证金的主要作用是保证完全履行合同,保证按合同约定的质量、标准和工期条款履行合同。为了控制中标人合同履行过程中的折扣与水分问题,让中标人在合同执行前交纳一定数额的履约保证金,根据合同随时考核验收,发现问题限时整改,否则将会没收或部分扣除履约保证金,在具体操作中,误期赔偿费也可从应付货款或履约保证金中扣除。笔者认为,建立履约保证金制度对促使中标人履约、防止中标人违约,督促中标人履行合同义务,对违约者进行惩戒等具有重要的作用。

三、履约保证金操作实例

由于相关法规及办法对履约保证金的收取与管理没有规定,具体操作时没有统一标准,

各地的操作方法都不一样,笔者查阅了有关资料,一般的做法都是把保证金交给集中采

购机构,但是交付的金额与时间、有效期、退还时间有些不同。

1、有些地方把履约保证金作为合同生效的条件,在接到中标通知书后7天内,中标人

应按合同规定向业主提交履约保证金或履约保函。在供需双方和采购中心法定代表人或

其授权代理人签字并加盖公章并且需方收到供方提交的履约保证金后合同生效。

2、履约保证金金额有些地方是中标合同价的5%以内,有些地方是中标合同价的10%

以内,施工履约保证金金额有些地方规定为中标价的20%。

3、履约保证金退还的时间做法也有所不同,基本上不计利息退还。如采购的是货物,

有些地方是经采购人验收合格之日起3个工作日内返还,不计利息,也有20个工作日

内返还的。有些地方规定货物经采购人验收合格交付之日后不计利息退还。工程履约保

证金的有效期直至工程竣工验收合格备案后的第2天,在此期间中标人出现按施工合同

应对业主给付经济赔偿的情况时,业主有权从履约保证金中取得赔偿金额;余额由业主

在有效期届满后5天内按中国建设银行同期贷款利率计息后本息全额退还给中标人。

4、不少采购机构在标书中注明投标人中标后投标保证金将自动转为履约保证金,一旦

投标保证金金额偏少时,转入履约保证金阶段还要补交。有些采购机构对询价采购方式

规定,经采购人特别要求,可以在询价标段中明确成交供应商在签订合同时,须向采购

人提交不高于成交额10%的履约保证金。采购人未作特别要求的,一般将询价保证金自

动转为履约保证金,额度为成交额的1%,如不足可以要求补缴。

【国家关于工程类履约保证交付方式文件】

5、对政府采购的定点企业,有些地方规定通过扣除履约保证金的制裁措施。有违规行

为的,一经调查属实,第一次通报批评,并扣履约保证金10%;第二次扣除履约保证金

的50%;第三次扣全部履约保证金;第四次通报取消其定点资格,并在三年内不得参与

政府采购的招标活动。

6、有些地方规定把履约保证金等同于定金。有些地方规定招标人不得擅自提高履约保

证金,招标人不履行与中标人订立的合同的,应当双倍返还中标人的履约保证金;给中

标人造成的损失超过返还的履约保证金的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约

保证金的,应当对中标人的损失承担赔偿责任。笔者认为,政府采购中的履约保证金不

属于定金。不论供应商是否同意和自愿,采购主体与中标供应商签订合同发生争议时援

引定金罚则缺乏法律根据。

四、建议与对策

1、履约保证金收取数量及标准目前很难有准确的说法。笔者认为,履约保证金数额的

多少取决于采购项目的类型与规模,但大体上应能保证中标人违约时采购人所受损失能

得到补偿,通常为合同金额的5%-10%左右,当然采购人要求高于上述额度时,也不能

说不对,但不能高得太多(为合同价的15%还是可以的,如果为合同价的25%就太高

了)。因为有关法律法规对履约保证金收取的具体数额没有特别的规定,结合我国的具

体情况,本人认为以5%~10%为宜。

2、法律法规对履约保证金交付给谁没有明确规定,笔者认为交给集中采购机构比较合

理。集中采购机构作为中间方,能站在公正立场上正确处理合同履约问题,同时也便于

对采购人与供应商进行有效控制,维护双方的合法权利。

4、在工程合同中,招标人可将一部分保证金展期至工程完工后,即直到工程最后验收

为止。在货物或服务采购合同中,招标人也可将一部分保证金展期至安装或调试之后。

如果中标人拒绝提交履约保证金,可以视为放弃中标项目(参见《招标投标法》第四十

五条的有关规定),应当承担违约责任。在这种情况下,招标人可以从仍然有效的其余投标中选择排序最前的投标为中选的投标,但招标人也有权拒绝其余的所有投标,并重新组织招标。

5、也有些集中采购机构不收取履约保证金,笔者认为,收取履约保证金目的就是保证供应商诚实经营和防范风险,收与不收要区别对待。对于一直从事政府采购业务,诚信度

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