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预约合同解释规则
――买卖合同解释（法释〔2012〕8号）第二条解读
中国社会科学院学部委员 梁慧星
2012-11-07 20:32:44 来源：中国法学网
买卖合同解释第2条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
鉴于现行合同法未规定预约合同，致我国经济生活中预约的法律地位不明，裁判实践中发生应否认可预约有效的问题。本条解释，创设关于买卖合同预约的解释规则，为裁判实践中，判断买卖合同预约及认定买卖合同预约的效力，提供了判断标准，填补了合同法的不足，具有重要理论和实践意义。
一、什么是预约？
按照民法原理，合同（契约）有预约与本约之分，二者异其性质与效力。当事人订立本约的目的，是要通过本约的履行，满足各自生活目的；而订立预约的目的，则是为了在一定期间内订立本约。可见，预约是与本约相对应的概念，预约亦可称为预备合同，本约亦可称为正式合同。质言之，所谓预约，是使当事人间产生将来订立本约（正式合同）之债权债务的合同。[1]
在民法发展史上看，之所以在买卖合同本约之外订立买卖预约，是因为早期
的买卖合同属于要物合同（实践合同），须以标的物的实际交付作为合同成立条件，不具有将来交货、付款之约束的含义。假设当事人双方约定将来某个时间交货、付款，这样的约定将不具有法律拘束力。因此之故，发明了买卖预约，即在将来某个时间订立买卖合同的合同。
随着社会的发展和法律的进步，合同形式自由的观念逐渐得到承认，买卖合同由要物合同逐渐向诺成合同演变。合同自由原则最终确立之后，买卖合同成为典型的诺成合同，因当事人双方一方愿买、一方愿卖的合意而成立。双方达成将来买卖的合意，不再是所谓买卖预约，而是买卖合同自身。没有必要再像早期那样，先订立买卖预约，然后再根据买卖预约订立买卖合同本约。[2]
从近现代社会生活实践看，绝大多数情形，当事人都是直接订立买卖合同本约，通过履行买卖合同本约，实现各自的生活目的，无须订立买卖预约。须先订立预约，再通过履行预约而订立本约，最终通过履行本约以实现目的，应有其特殊原因：例如买卖合同标的物尚未处于可以立即交付并移转所有权的状态，履行本约的某种条件尚未具备，履行本约的时间尚未到来。
但是，即便有这些特殊原因，也不是非先订立预约不可，可以订立附生效条件或者附生效期限的买卖合同本约，或者为当事人履行交货或付款义务规定期限（如商品房预售合同），而无须订立预约。有鉴于此，近现代民法，规定预约的立法例殊少。
据手边的资料，规定预约的民法典有：法国民法典（第1588－1590条）、日本民法典（第556条）、瑞士债务法（第22条）、意大利民法典（第79、1337、1351、1352、2932条）、墨西哥民法典（第2243－2247条）、智利民法典（第
1553、1554条）、秘鲁民法典（第1414－1425条）。[3]
但须说明一点，民法典未规定预约，并不等于裁判实务中不承认预约。例如我国台湾地区民法未规定预约，裁判实务中亦承认买卖预约的效力，且台湾最高法院对买卖预约著有若干判例。[4]
二、单方预约与双方预约
值得注意的是，就规定预约的立法例而言，法民第1589条[5]、日民第556条[6]仅规定买卖预约，瑞债第22条[7]规定“预约合同”，而不限于买卖；日民第556条明定为“买卖单方预约”，法民第1589条虽称“买卖预约”，亦应属于“单方预约”[8]；瑞债第22条规定的“预约合同”属于双方当事人就将来订立合同达成的合意，可以称为“双方预约”，而非所谓“单方预约”。
由此可知，预约有单方预约与双方预约之别。在单方预约，仅一方享有预约权，有预约权一方一经表示订立买卖合同本约的意思，相对方必须对此承诺而成立买卖合同本约。[9]在双方预约，双方均有要求对方履行订立买卖合同本约义务的权利，亦均负有应对方的要求订立买卖合同本约的义务。单方预约，仅一方当事人负担义务，属于片务预约；双方预约，当事人双方均负担义务，属于双务预约。[10]
三、本条解释对买卖预约的定性
依据买卖合同解释第2条，双方当事人约定在将来订立买卖合同（本约）的协议，称为“预约合同”，预约合同的双方当事人，均负有在约定期间订立买卖
合同（本约）的义务。显而易见，本条解释所谓“预约合同”，非指一般的预约，仅指“买卖预约”，且属于“双方预约”、“双务预约”。因此，既与瑞士债务法规定的一般“预约合同”有别，亦与法国民法、日本民法规定的“买卖单方预约”不同。[11]
依据本条解释，预约合同双方当事人的权利，是请求对方履行订立买卖合同（本约）的义务，而非请求对方履行买卖合同本约之交货或者付款义务。预约合同，通常约定所要订立买卖合同（本约）的标的物及价金的计算标准，以作为将来订立买卖合同的依据。简而言之，买卖预约，是双方“约定在将来一定期限内订立买卖合同”的合同。
四、买卖预约的效力
（一）买卖预约双方均享有请求对方履行订立买卖合同本约的义务，而不得径依预约合同所预定之本约内容请求履行（交货或付款）。[12]
但须注意，此与日本民法上的买卖预约不同。按照日本的判例，如果预约义务人对于预约完结权人完成买卖的意思表示没有回应，预约完结权人可向法院请求履行正式的买卖合同，如仅请求预约义务人承诺订立买卖合同，将被认为不具有法律上的利益而不予受理。[13]
（二）买卖预约双方所享有的此种权利，称为“预约权”，性质上属于债权，仅在预约当事人之间有效，不具有对抗第三人的效力。如买卖预约之出卖人将预约标的物出卖给第三人，预约买受人不得主张该买卖合同无效。[14]
但须注意，日本民法买卖预约上的权利，称为“预约完结权”，性质上属于“形成权”，其效力是：因预约完结权人行使权利的单方意思，即在预约双方当事人之间成立买卖契约关系。此预约完结权具有财产权的性质，可以转让，可以成为扣押的对象，经办理假登记（预登记），即具有对抗第三人的物权效力。[15]
（三）买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成违约，但对方当事人不得依据合同法第110条关于强制实际履行的规定，请求人民法院强制违约方当事人订立买卖合同。
本条解释未赋予预约权利人请求强制预约义务人履行订立本约之权，是因为：依据合同法关于合同自由原则的规定，当事人对于是否订立合同有完全的自由，不受他人和组织的强制。如法院强制当事人订立买卖合同，将剥夺当事人的意思自由，而与合同自由原则相悖。因此，强制订立本约，属于合同法第110条第（1）项所谓“法律上不能履行”。
但须注意，我国台湾地区裁判实务的做法与此不同：预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。本约成立后，债权人即有请求给付的权利，基于诉讼经济原理，债权人得合并请求订立本约及履行本约。[16]
（四）买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成根本违约，对方当事人可依合同法第107条关于违约责任的规定，追究违约方之违约责任；亦可依据合同法第94条的规定，行使法定解除权，解除预约合同并主张损害赔偿。
第1条 合同原则：鉴于目前买卖双方因为合同不明造成诸多争议，为充分保护双方的合法权益，明确出卖人的合同义务，双方根据《中华人民共和国合同法》等法律的有关规定，本着平等、自愿、公平、诚实信用的原则，经协商一致，就买受人购买出卖人商品房一事达成本合同。
第2条 文字定义
（1）合同中所称“合同”、“本合同”、“约定”等系指目前出卖、买受双方所签订的补充合同，其他合同则冠以合同的具体名称；
（2）本合同中所称“房屋”、“本房屋”、“商品房”或“本商品房”等系指目前出卖、买受双方签订合同即将买卖的商品房；
（3）本合同所称“本楼”或者“楼房”系指买受人所购商品房所位于的楼座；
（4）本合同中所称“小区”、“社区”系指房屋所处于的社区；
（5）本合同中所指“退房”，是指买受人将房屋或者取得房屋的权利退还给买受人，由出卖人退还买受人支付的购房款的行为。
第3条 合同标的：本房屋位于_________市_________区（县）_________路_________号_________楼_________层_________室，目前施工进度情况参照由出卖人提供的照片；房屋所在楼房共有_________单元_________层，买受人所购房屋以自然习惯计数处于_________单元_________层，朝向为_________。
第4条 居住目的：出卖人知道买受人购买商品房系为自己住用、通过出租获得利润或者在商品房升值时通过及时转让获得利润，或者行使相关的所有权或用益物权以获得利益。出卖人承诺在买受人购买此房屋后，本楼内其他房屋仅可作为住宅使用外，不得作为公司办公用房使用，以保持居住环境的安静与安全。如不能达到此标准，则买受人有权解除合同要求退房；如买受人暂不解除合同要求退房，则出卖人每日向买受人支付相当于总房价千分之一的违约金。
第5条 协商地点：本合同在签订及履行过程中，由各方依次选择谈判地点，分别为出卖人销售场所（_________市_________区（县）_________路_________号）或者为买受人及买受人的代理人指定的场所（_________市_________区（县）_________路_________号），各方应在会面协商时准备好应当提供的文件资料，以节省双方的时间。
第6条 土地权利：本项目由北京市政府有关机构批准立项，项目的批准文号为：_________；批准文件的主要内容为：_________。本宗土地原所有权人为：_________，原土地使用权人为：_________，国有土地出让合同编号为：_________；土地使用证号码为：_________，土地使用权期限为：_________年（自_________年_________月_________日至_________年_________月_________日），土地使用权性质为：_________（商业或住宅）。
第7条 权利担保：考虑到目前出卖人无法提供正式《国有土地使用证》，为保证买受人的权利，出卖人承诺于_________年_________月_________日前向买受人提供正式《国有土地使用证》，并且在他项权利记录中不会有任何担保抵押记录，如到期不能提供，则买受人有权要求退房，出卖人则应当承担全部违约责任；如出卖人不同意退房，或者同意退房但没有同意之日起_________日内使买受人取回全部房款以前；出卖人都将因缺少《国有土地使用证》而每日向买受人支付总房价千分之一的违约金。
第8条 _________相关许可：用地规划批准部门为：_________，建设工程规划许可证：_________，建设用地规划许可证：_________。施工许可部门：_________，施工许可证：_________，开工证：_________。建筑企业：总设计单位：_________，建筑师姓名：_________，注册建筑师号码：_________，总施工单位：_________，总监理单位：_________。
第9条 _________销售许可：房屋销售许可部门为：_________，房屋销售许可证：_________；出卖人承诺已经依照《城市房地产管理法》的规定，可以提供、办理并具备办理销售许可的全部文件。
第10条 购买过程：出卖人承诺买受人希望购买的第_________楼_________户已经与其他买受人签订了买卖合同，致使买受人的购买目的不能实现；如果买受人发现此套住的宅买卖合同晚于本买卖合同签订的日期，则视为受到出卖人的歧视，出卖人应当向买受人承担的违约偿责任为：每平方米支付_________元违约金，或者总额不低于10万元的补偿款。
第11条 _________商品房标准：商品房将适用标准为：_________作为本商品房的设计和建筑标准。商品房验收：由_________负责验收；由_________负责进行质量评价。
第2部分 广告与样品
第12条 _________销售广告：买受人根据出卖人于_________年_________月_________日刊登在_________报第_________版的广告，参考出卖人提供广告（包括文字、图片、音像资料、电子出版物、网络），与出卖人就购买商品房一事进行协商；出卖人承诺商品房及周边环境符合广告所描述之内容，双方就可预见的内容进行约定，如双方没有在涉及房屋质量、装修、周边环境等细节作出说明时，则出卖人提供或发布的广告及宣传品可作为证据，证明出卖人承诺提供房屋符合广告宣传品中文字及图案的描述。
第13条 广告内容：广告平面图中所列面积如无特别说明均为套内使用面积，广告中关于绿化园林的面积应当与房屋具有相同的比例；如实际情况与广告数量误差超过3％，如果此等误差显然不利于买受人，则买受人有权解除合同要求退房；暂不解除合同要求退房的，则出卖人按日向买受人支付总房价千分之一的违约金。
第14条 样板间：考虑到目前出卖人制作的样板间是促使买受人购买房屋的重要原因，出卖人承诺在未来向买受人提供房屋质量、面积与装修标准不低于样板间，对于足以影响质量的瑕疵，买受人可以选择以下二种方式要求出卖人承担违约责任：【合同解释的规则】
（1）两倍赔偿：出卖人根据质量导致的价格变化，以物品价格与安装、重作价格的两倍向买受人承担违约责任，且在入住之日起一个月内支付；
（2）解除合同：出卖人有权解除合同要求退房；暂不解除合同要求退房的，则出卖人应当将房屋修复，修复前视为未交房，并按日向买受人支付总房价千分之一的违约金。
第15条 样板间时间：出卖人承诺在买受人入住后三年内保存样板间，并且承诺在拆除样板间时征得买受人的同意，否则将向买受人支付5万元赔偿金。
第3部分 房屋质量
第16条 质量原则：考虑到买受人支付的价款，买受人所购房屋各项验收标准不仅要达到合格要求，还应当达到优良标准；出卖人不得仅以房屋质量合格来履行合同义务，而是在满足基本质量要求的前提下，同时还需要达到买受人的特别要求，并证明其各项验收标准均达到优良等级。
第17条 建筑施工：出卖人承诺全部建筑材料均符合政府或者专业机构颁布的标准要求，其施工方法亦根据政府相关规范进行，全部材料实验结果及操作规范均可公开以备买受人的查阅。
第18条 防震减灾：考虑到买受人所购房屋将可能在未来时间内长期使用，出卖人应当向买受人提供楼房地震安全性能评价测试报告，以使买受人的安全在未来得到保障，否则买受人有权解除合同要求退房；暂不解除合同要求退房的，则出卖人应当将房屋修复，修复前视为未交房，并按日向买受人支付总房价千分之一的违约金。
第19条 墙体平直：房屋的墙体及平面均应当平直，倾斜角度不得大于0。1度，计算方法为：高度差／直线距离；不平直情况并不得超过政府规定的标准；如无法达到此标准，则买受人有权解除合同要求退房；暂不解除合同要求退房的，则出卖人应当将房屋修复，修复前视为未交房，并按日向买受人支付总房价千分之一的违约金。
第20条 防水情况：房屋顶棚无水渍、厨房及厕所防水良好、上下水管与地板结合处无漏水、渗水；如无法达到此标准，则买受人有权解除合同要求退房；暂不解除合同要求退房的，则出卖人应当将房屋修复，修复前视为未交房，并按日向买受人支付总房价千分之一的违约金。
第21条 表面裂缝：出卖人承诺商品房内部无任何裂缝，保温层墙壁表面平整，瓷砖地板平整无松动、无爆裂、无间隙；出卖人保证房屋的沉降情况优于北京政府颁布的最高要求，并对于可能发生的加速沉降或不均匀沉降情况对质量产生的影响向买受人提供检测及评估报告。如果双方无法对是否是裂缝达成共识的，则双方从楼内业主中随机选择3人，由这3人确定是否属于裂缝、漏水、渗水、墙体平直等，此3人的观点应当作为有效证据。出卖人有义务申请有关机构就此问题进行评价，如出卖人不予以申请，则视为存在裂缝，买受人有权解除合同要求退房。
第22条 住宅寿命：出卖人承诺此住宅的安全使用寿命不低于70年，在30年内绝对不会产生主体质量问题，其质量足以抵抗八级地震所产生的不良影响；如果不能满足此等条件，出卖人将以全部房款的两倍向买受人进行赔偿，如果造成买受人及其亲属受到伤害的，按除支付全部医疗救助费用以外，还应当支付50万元赔偿；如果造成造成买受人及其亲属死亡的，则向死者亲属支付300万元赔偿金。
第23条 文件：考虑到房屋质量将在未来相当的时间内对买受人的安全与收益要求有巨大影响，而提供完全的质量文件是出卖人不可推卸的责任与义务，为充分保证买受人的知情权，出卖人除提交竣工验收备案表以外，还应当向买受人提效如下文件：
（1）施工单位的竣工报告；
（2）监理单位工程质量评价报告；
（3）勘察单位质量检查报告；
（4）规划部门出具的认可文件；
（5）卫生部门出具的水质检验合格文件；
（6）环保部门出具的认可文件；
（7）消防部门出具的消防验收合格文件；
（8）电梯工程监督报告；
（9）施工单位签署的质量保修书；
（10）抗震评估机会出具的地震安全性能评价报告。【合同解释的规则】
第24条 文件交付
（1）全部质量文件上述文件应当于入住前交付给买受人，没有上述文件不视为交房；即使买受人入住，仍有权出卖人每日承担千分之一的违约金；
（2）如无法按时交付上述文件，则买受人有权解除合同要求退房；暂不解除合同要求退房的，则出卖人应当将房屋修复，修复前视为未交房，并按日向买受人支付总房价千分之一的违约金。
第25条 质量标准：商品房设计质量不应低于各级政府有关机构颁布的最有利于买受人的标准，本合同最后所列明的各项规范及标准均为出卖人应当遵守的强制性标准，即出卖人所提供的房屋质量不得低于各项规范的要求；如无法达到此标准，则买受人有权解除合同要求退房；暂不解除合同要求退房的，则出卖人应当将房屋修复，修复前视为未交房，并按日向买受人支付总房价千分之一的违约金。
第26条 质量证明：考虑到出卖人的优势地位，出卖人在房屋交付时应当向买受人提供证明其质量合格的申报手续及质量评价报告；当买受人对此报告提出异议时，出卖人应当证明这种异议不成立；出卖人不能证明的则视为存有质量瑕疵，在瑕疵未消除前不视为交房。
第27条 质量评价：出卖人在交付商品房前应当提供质量评价报告；买受人有权查验与商品房质量相关的全部文件，有权委托相关机构对商品房质量进行重新评价，此等机构可能并非在国内注册或登记；如出卖人拒绝提供文件，或者在买受人申请重新质量评价时拒绝进行协助，则视为房屋质量不符合规定而不能交房；则买受人有权解除合同要求退房，暂不解除合同要求退房的视为未交房，出卖人按日向买受人支付总房价千分之一的违约金。
第4部分 户型空间
第28条 商品房户型：_________室_________厅_________卫_________浴_________厕_________厨，本商品房使用率为：_________；房屋层高：_________毫米；室内净高：_________毫米；立面图中所列尺寸如无特别说明均为净高度。
第29条 起居室尺寸：长度：_________宽度：_________高度：_________其他：_________（毫米）。
第30条 书房尺寸：长度：_________宽度：_________高度：_________其他：_________（毫米）。
第31条 卧室尺寸：长度：_________宽度：_________高度：_________其他：_________（毫米）。
第32条 卫生间尺寸：长度：_________宽度：_________高度：_________其他：_________（毫米）。
第33条 厨房尺寸：长度：_________宽度：_________高度：_________其他：_________（毫米）。
第34条 阳台尺寸：长度：_________宽度：_________高度：_________其他：_________（毫米）。
第35条 过道尺寸：长度：_________宽度：_________高度：_________其他：_________（毫米）；套内楼梯：长度：_________宽度：_________高度：_________其他：_________（毫米）。
第36条 重要门窗：长度：_________宽度：_________高度：_________下沿距地面：_________（毫米）。
第37条 贮藏空间：长度：_________宽度：_________高度：_________其他：_________（毫米）。 第5部分 房屋面积
第38条 建筑面积【合同解释的规则】
（1）文字定义：商品房销售的建筑面积为套内建筑面积与分摊的公用面积之和；
（2）总建筑面积为：_________平方米，套内建筑面积为：_________平方米，阳台建筑面积：_________平方米，另室内墙体面积为：_________平方米。
第39条 建筑面积变化
（1）面积范围：买受人所购商品房约定建筑面积为_________平方米，如果经过实际测量后，面积在_________至_________平方米之间的，则双方据实结算，多退少补；
（2）面积超出：买受人所购商品房建筑面积经过实际测量后，大于_________平方米的，出卖人无权要求买受人支付多余价款，并且应当据实办理产权登记；
（3）面积不足：买受人所购商品房建筑面积经过实际测量后，小于_________平方米的，出卖人应当根据与约定建筑面积的差值，双倍向买受人支付多收价款，并且应当据实办理产权登记，当此面积小于_________，买受人有权解除合同要求退房，暂不解除合同要求退房的视为未交房，出卖人按日向买受人支付总房价千分之一的违约金；
（4）面积费用：鉴于目前买受人所购商品房面积所适用的契税为2％，如果因为出卖人的原因使面积扩大，导致买受人不得不支付比原来税率更高的税费，因此而多支付的税费，由出卖人承担；买受人同时有权不支付由于面积扩大所引起的各种费用（物业管理费、取暖费用等）的增加，必须支付的由出卖人承担，买受人保留退房的权利。
第40条 分摊的公用面积
（1）文字定义：可分摊的公用面积是指与商品房在同一幢楼内且为本楼提供公共服务的建筑面积；
（2）基本原则：此部分仅存在于与本楼内部并与本楼建筑结构中存有相连结的部分并且仅向本楼居住者提供非营利性服务，不符合此条件的建筑不得计入公摊面积；
（3）分摊构成：公共门厅、电（楼）梯前厅、电梯井、电梯间、电梯机房、管道井、消防控制室、水泵房及仅为本楼服务的其他设备间；套与公用建筑空间之间的分隔墙及外墙（包括山墙）墙体面积水平投
合同解释规则本质上属于裁判规则
关键词: 合同解释/合同漏洞补充interpretation of contract/supplying the omittedterms of cortract. 内容提要: 合同解释规则本质上属于裁判规则，构成合同法的重要组成部分。本文论述了合同解释的基础和对象、法官在合同解释中的地位，并结合当今最新立法、司法及法学理论，对合同解释规则给予了全面且较为详细的分析。 The rules of interpratation of contract belong tojudicative rules in nature, which make up one of importantparts of Contract Law. This article has argued the foundationand object of
interpretation of contract, and thejudges,position in the course of interpretation,also analysedthe different kinds of rules of interpretation of contract indataits.
合同解释是指阐明合同条款的含义，从而确定当事人在合同中的权利、义务的活动。各国立法均以仲裁机关或法院对合同纠纷的解决为着眼点制定有关合同解释的规则， 理论界也以同样的视角探讨该问题〔1〕，所以合同解释的规则也就从性质上具有了裁判规则的特征，它既关涉法官在合同解释中的地位，又影响到合同纠纷的最终解决，具有重要的理论及实践意义。
一、合同解释的基础及对象
合同解释的基础是指合同解释的理论前提。“显而易见，只有在同意主义的法律体系中，法律才有必要去探究当事人真实意愿，从而确立有关合同解释的制度。”〔2〕也就是说， 只有合同经当事人意思表示一致而成立时，才有合同解释的必要。按早期形式主义的立法，合同必须依固定形式订立才能生效，这种形式的完成也就意味着合同内容的自动确定，没有必要再行解释。因此，同意主义是产生合同解释的理论基础。但能否推论说，合同成立是合同解释的前提?按照瑞士学理与判例的见解，如果讼争涉及到成立合同的合意是否存在，就不存在解释问题〔3〕。笔者认为，合同解释本质上是一个事实认定问题， 而合同成立与否也是事实问题，它是否属于合同解释的范围值得探讨。很显然，如果当事人间只有磋商最终并未订立合同，或者连订约的实际接触也没有，自然不必进一步考虑合同解释问题。可是，有时当事人间是否存在合同并不明确，尤其是在双方有表面的合同关系存在时，通过对这种表见的关系进行解释而判定有无合同存在，不能说没有意义。虽然这可以纳入意思表示的解释范畴，由于与合同有关，将其与合同解释一并探讨也未尝不可。所以，只要有表见的合同关系存在，就有合同解释的余地。
一般解释学的理论认为，解释并不是无中生有的“镜外生像”，它必须面对一定的文本(Text)进行。在合同解释中，文本问题就是合同解释的对象问题。合同解释的对象从根本意义上说是要明确解释的基本依据及其内容，解释依据为解释目标问题，留待下文详述。解释依据需要外化为合同条款，所以可以说合同解释也就是对合同条款的解释。这里有必要区分合同解释对象与解释的资料。解释资料是借以确定合同内容的各种材料，包括固定合同内容的文词以及解释所要参考的其他各种资料的总和，如订约的地点、合同草案、交易过程、履约行为、习惯等。
一般而言，合同文书由合同条款和合同陈述组成。合同条款是能直接确定当事人权利、义务的组成部分，而陈述则是对合同有关情况的表述，它从属于合同条款，一般只起证明条款内容的辅助作用。虽然二者均可产生合同责任问题，但合同条款为双方意思表示一致的结果，而陈述多为单方意思表示或表明合同成立的基础或缔约目的，因而它们在解释中的地位及应采取的解释方式有所不同，这也即是区分二者的实益所在。
合同有要式与非要式之分。要式合同必须具备法定形式，否则不能发生法律拘束力。那么在解释合同时是否只能以书面形式所表现的合同条款为依据进行解释?这在理论上存有争论。德国学理认为应根据意思表示形式要求的目的，确定不同的解释方式。如法律就特定形式的要求只意在保护合同当事人，应考虑当事人所知晓或可以知晓的情况，不必以客观形式为限;如果合同形式的目的在于保护第三人的利益，则解释时不应考虑第三人所不知晓的情况〔4〕。 瑞士学理与判例存在类似分歧〔5〕。英美法有所谓“口头证据规则”认为， 只有在合同用语本身模棱两可或含糊不清时，才能以口头证据证明合同内容。这一规则在合同解释中的适用引起了争论，科尔宾认为只要涉及合同解释，就可以采纳外部证据，该观点在现代美国得到提倡〔6〕。事实上， 合同形式的法律要求乃是立法政策上利益考量的结果，原则上不应限制合同解释的范围，凡有助于确定合同内容的事项均应纳入合同解释的考虑中。当然，合同形式并非对合同解释毫无影响，特别是在外部证据与正式文书内容发生抵触时即发生何者效力优先的问题，但这基本上只涉及合同规则的设定，不能限制解释的范围。
格式合同或标准合同的解释是合同解释中一个较为特殊的问题。学者认为：“一般契约条款可谓系企业者之自治立法，而为一种交易制度或规范，„„应该依客观的标准，不管契约当事人之个别的意思或理解的影响，采用与解释法规相类似的方法„„”。〔7〕也就是说， 一般合同解释具有个性化特点，而标准合同则因其对不特定多数人的重复适用性，其内容在解释上应具有同一意义或效力，而解释方法多采客观统一的解释，与法律解释具有相似性，而和一般合同解释不同。因此，本文所论合同解释以标准合同外的合同为讨论范围。
二、法官〔8〕在合同解释中的地位
法官在合同解释中的地位表现为合同解释中法官的权限，或者说是指法官依何种标准在多大限度内能够享有和行使合同解释权，一则为合同解释的目标，二则为合同漏洞的认定及补充，这两个因素共同构成了对法官解释权的限制。
合同解释的目标理论是一个聚讼纷纭的问题，无论在大陆法系还是英美法系，立法及学理上的认识均不一致，而司法判例也表现出其独特的处理风格。这些分歧可分为两种见解的对立，即主观标准的意思说和客观标准的表示说。
大陆法系的意思说基本思想源自德国18世纪的理性学派，19世纪时在德国的法律行为学说中居支配地位〔9〕。该理论认为， 法律行为的实质本于行为人的内心意思，它是“被视为产生、变更和消灭权利义务的实质性因素，„„意思是法律行为的核心”〔10〕法官在解释法律行为时应探求行为人在行为时的真正主观意思，“假定从订约时或订约后的各种客观情况去认定，只能证明一般人在该当事人等的地位或可有某种意思，而不能发现他们的真正意思”〔11〕。该理论在《法国民法典》第1165条得到典型表述：“解释合同时，应探求当事人的意愿，而不应拘泥于合同文字的字面意思”。在经济上奉行放任政策，政治上以自由主义哲学为指导的时代，西方民法三大原则之一的契约自由原则得到绝对贯彻，契约就是法律，而契约效力源于当事人自由意志，那么，法官在解释合同时便不能不从当事人订约时的主观去认定，否则就违背了探求真意的法定规则，带上了替当事人创造合同的色调，干预了合同自由，这在自由主义被奉为圣典的时代是不可想象的。表示主义理论则是19世纪末德国民法学说争论的产物〔12〕，在20世纪居主流地位。该理论主张，行为人内心意思“不必为意思表示之成立要件，而以外部表示之意思即足以成立，其是否有效则为有效要件问题”〔13〕。故解释意思表示应从客观性立场出发。更有人极端地提出要以“标准意思”或“客观意思理解”去“证实”外在事实的存在，被称为“绝对客观的表示主义”。饶有趣味的是，《德国民法典》针对意思表示的解释和合同解释采纳了不同标准。该法第133 条规定：“解释意思表示应探求其真意，不得拘泥于文词”，系采主观标准。而第157条则说， “合同应按照诚实信用的原则及一般交易上的习惯解释”，为纯粹客观的标准。“这样，在合同解释中法官的任务不再是解释意思， 而是制定规范”〔 14〕。表示主义的兴盛与20世纪初以来，国家对社会经济生活的干预不断加强，意思自治原则的衰落不无关系，合同解释的目标也就从探求当事人真意向维护交易安全转移，法官在合同解释中权力的扩大正是这一转变的表现。法官不再被动地去探求当事人究竟如何思想，而是主动地依一定标准去认定当事人应该如何考虑， 即以一个合理人(reasonableman)的标准去为当事人在合同中设定权利义务， 同时更经常地借诚实信用原则及交易安全的名义否定当事人的意愿，使其按它“本来应当”的形式去确定其内容。
英美法系学理上同样存在类似分歧。有关当事人合意的理论认为，解释合同不是去探求当事人难以捉摸的内心意思，而应以其所使用的语言，文字和行为以一个“合理标准”(standard of reasonableness)确定合同内容，合意不是一种心理状态，而是一种行为，是从行动中推断出来的。因此，判断当事人的合意，不是看他们说过什
么，而是看他们做过什么〔15〕。主观理论则认为合同解释的目的在于确定当事人所共同赋予合同文句的含义，“毫无疑问，在所有案件中，法院的目的都是要确定‘当事人的意图’，只要他们曾经共同具有这种意图”〔16〕法院在解释合同时，基本奉行的是将上述两种理论相结合的方法，即考虑当事人双方的共同意图，又在这种意图不明时，依客观标准去判定合同内容。
从上述就两大法系关于合同解释目标认识的考察我们可以看到：一定解释目标的确定，既受制于合同法基本原则，又是一定价值选择的结果。当合同自由原则兴盛时，当事人意思为合同法第一追求时，意思主义居主导地位;当合同自由原则走向衰落，法律以交易安全和当事人合理期望的保护为价值取向时，表示主义受到提倡。不能不注意的是，合同自由原则尽管在20世纪有衰落的迹象，但仍并未丧失作为合同法基本原则的地位，因此在解释合同时依当事人共同意愿是符合合同本质的，只要合同当事人意愿不违反强行法规定或公序良俗，法官只能依当事人意愿而不能在此意愿外另行确定合同的内容，这一点各国立法及司法实践莫不予以肯认。也正因为如此，法官即使事实上在替当事人“创制合同”时，常常也假“当事人真意如此”之名，使其对合同的干预不致过份醒目。现代社会交易的频繁与复杂决定了维护交易安全和交易秩序的重要性和必要性，从而为维护社会利益而限制个体意愿也就具有了正当性，客观的表示主义标准在合同解释中受到尊重即反映了这种需要，因而学者通常主张：在意思表示解释问题上应以表示主义为原则，以意思主义为补充〔17〕。特别是随着标准合同大量涌现，依当事人共同意愿去确定合同内容失去了基础，客观标准在标准合同解释中更显得地位突出。另方面，在不能探明当事人真正意图时，亦只能以客观标准去判定合同内容。所以，一种折衷的解释目标观点已逐渐消弥了既有争论，被法官在解释合同活动中奉为圭臬。对此，德国著名学者拉伦兹指出：意思表示的解释本质上是个性的，这一解释首先应探求当事人共同真意，“法律没有任何理由把当事人共同理解的意思之外的另一个意思强加给双方当事人”，但在当事人对意思表示内容理解不一致的情况下，则必须求助于客观解释原则〔18〕。一句话，合同解释应以共同真意探求为原则，以客观解释为补充。
法官的合同漏洞补充权是合同解释中法官地位的另一个重要问题。合同漏洞是指当事人在合同中应有规定而没有规定，从而使合同内容未臻完全的情形，它可能是故意留下的，也可能是无意产生的，但由于没有法律强制规定可资援引，则必须依一定标准予以填补〔19〕。合同漏洞的补充应构成合同解释的组成部分，合同漏洞补充权也就成为合同解释权的内容。如果说合同解释尚需有解释对象的客观存在，是镜内生象，漏洞补充则带有“无中生有”的特点，当然此所谓之“无”并非不需要合同关系的存在，否则补充权就无以附丽。法官的漏洞补充权表现在：一是对合同漏洞的判定，二是对漏洞的补充。由于后者有关补充规则，这里仅就反合同漏洞的判定予以说明。
合同漏洞依其表现可以分为明显漏洞与隐含漏洞。根据合同关系，当事人就合同有关内容根本未予规定，即无任何根据可表明该内容的存在，则此时合同存在明显漏洞。合同明显漏洞的判定主要是一个证明问题，也就是
说只要没有根据证明合同有关内容存在即可认定有漏洞。在另一些情况下，当事人就合同内容有规定，但其含义并不清楚，或某些条款依解释规则必须否定其效力时，则合同存在隐含漏洞。隐含漏洞从本质上不是证明问题，而是合同解释的结果，也即只有藉合同解释才能确定。区分明显漏洞与隐含漏洞的实益在于，明显漏洞的存在应由当事人证明(其方法为不能证明没有漏洞即推定为有漏洞)，隐含漏洞则由法官依职权判定。因而，对法官补充权的法律规制主要表现在隐含漏洞的判定规则设定上，这一规则就是：只有在严格依合同解释规则不能认定某内容的合意存在或有效时，才能确认说漏洞并依补充规则予以补充。
综上所述，合同解释目标及合同漏洞的判定规则为法官在合同解释中的权力设定了一般的范围界定或限制，但要真正将法官的这一主观活动纳入法律控制之下，合同解释及漏洞补充规则的设定是必不可少的。
三、合同解释及漏洞补充的规则
合同解释目标及解释的技术性特点要求解释活动必须依照一定规则进行，并将其制度化以防止法官的任性。大陆法系各国民法关于法律行为的解释一般设有原则性和具体性规定，学者也认为解释规则在现代民法中有原则规则和方法规则之分，以前者最为重要〔20〕。笔者认为，对解释规则作上述区分是必要而有益的，所谓原则规则就是前面所述解释目标，而方法规则即是对原则规则的具体化。方法规则主要有：
(一)当事人意愿优先的规则。该规则表明，合同解释应探求当事人真意，当事人意愿只要不违反强行法及公序良俗即具有法律拘束力，这种拘束力不仅针对当事人而言，对法官解释权也确定了边界。因为，合同解释本质上是个性的，这种个性体现为当事人意愿，合同自由原则要求当事人在自由意志下订立的合同受法律保护。尽管现代各国立法及司法实践对真意探求规则作出了越来越多的限制，使其有了明显的客观化趋向，但这基本是依一定客观标准去判定主观状态的问题。只要合同自由未完全丧失其作为合同法基本原则的地位，真意探求规则便有存在基础。该规则表现在：
1.合同目的应依当事人意愿确定。合同目的是当事人通过合同所要实现的期望，它在当事人意愿中居于核心地位，合同内容的设定均表现了合同目的。因此，合同目的确定有助于对具体合同条款中当事人真意的探求。同时它也是合同转换的依据之一。合同转换是指合同明示的内容不符合法律关于某种合同有效要件的规定，但符合另一合同的有效要件，如果这一合同正是当事人所意欲达成的合同或至少不违背当事人共同意愿，则按后一合同处理相互权利义务关系。如名为合资实为借贷的合同，可按借贷合同处理。
2.合同条款和合同陈述应作不同解释要求。合同条款是当事人意思合致的结果，所以应依双方共同意图进行解释，其结果可能使该类条款的含义既不同于所用语言的字面含义， 也不同于一个通情达理的人(reasonable man)的合理理解，如将“一方钱”理解为“一万元”即是。确定共同意图可能并非容易，故对其作用不可高估，
论合同解释方法
周羽正
上传时间:2006-6-12
我国《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”这是关于合同解释方法法律渊源。
有作者指出：“只要存在法律适用便需要审判解释，因为社会总是突破人们设定的法律规范，制定全部现存社会关系的法律是不可能的。[i]”对于克服法律上的缺陷，加藤一郎说：“等待立法直等到死能否实现也很难说。如果想在活着的时候求得比较好的解决， 就有必要尽可能通过解释论探求解决的可能性[ii]。”同理，对于存在意思含糊不清的合同，现实不允许法官等待当事人去重新取得意思一致。法官有义务去通过某种方式从法律上“确定”当事人在合同中的真实意思，这些方式就是“解释方法”。在诸种可能方式中所进行的选择过程及选择规则，就是本文所要讨论的解释方法的位阶问题。而法律就语言含义解释方法、顺序所作的规范即我们所说的“法定解释”。
解释方法可以从相关的法学理论中汲取营养，比如说法解释学和法律行为的解释，法学史上已有相当成就，对于合同解释理论的发展就殊有帮助。
一、法解释与合同解释
法解释学是一门专门的学科，其历史久远，所积累的成就相当丰富。仅就民法解释而言，从罗马时代开始，经历了漫长的发展历程，建立起了一整科学的体系[iii]。 我国学者近年来对法解释学予以了相当的注意，在民法方面有梁慧星先生的专著《民法解释学》；刑法方面有李希慧博士的博士论文《刑法解释论》[iv]等。
法解释的方法对于合同解释，由于同为对规范的解释，有其共同点，因此，其成果无疑具有重要的参考价值。故不吝篇幅将学者对法解释方法的归纳罗列于此：
在民法解释，梁慧星先生认为方法有：文义解释方法；体系解释方法；法意解释方法；扩张解释方法；限缩解释方法；当然解释方法；目的解释方法；合宪性解释方法；比较法解释方法和社会学解释方法等[v]。
在刑法解释，李希慧博士认为方法有：1，文理解释方法， 包括字面解释和语法解释；2，论理解释方法，包括扩张解释；限制解释；当然解释；反面解释； 系统解释；沿革解释；比较解释；目的解释等[vi]。
在国外，对法解释的研究也很多，比如说，对美国宪法的解释，该国学者罗列了几十种解释方法[vii]。
当然，对于立法机关的意思产物的解释较诸对个人意思的解释要相对可靠容易得多，因为立法机关在其活动中保存了大量的文件包括对某些敏感问题的争论的记录，使得研究者较为易于探求其真实意图。因此，法解释的方法不可能照搬到合同解释活动中来。事实上，不同法规范的解释方法之间也有相当区别，这从前面的引述便可知道。
二、法律行为解释与合同解释
法律行为解释在狭义上专指对个别法律主体意思表示的解释，广义上则包含合同解释在内。对个别当事人意思表示的解释是对合同解释的基础和出发点，因此，法律行为解释的方法和规则对合同解释具有直
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