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蔡定剑：代表法修改不能“开倒车”
作者：蔡定剑 发布时间：2010-10-8 17:08:39 浏览量：1309
可能没有一个法律的修改比《代表法修正案(草案)》引起这么大的争议。在过去30年，全国人大及其常委会是中国政治体制改革的窗口，在推动中国民主政治发展、建设民主法制方面发挥了重要作用。但是，近些年来，它在立法和监督方面的一些倒退，也引起了推动中国民主建设的专家、媒体和公众的关注，甚至引起地方人大的不满。
《代表法》绝大部分的内容不过是对《宪法》、《选举法》和《全国人大议事规则》中相关法律的重复。但是，此次修法中的动向，却可窥见政治体制改革的风向，值得高度关注。虽说这次修改也有一些积极的地方，如进一步明确人大代表的职责，细化了人大代表的履职规范，强化了对人大代表的监督等。但修订中有关条文修改对民主改革的倒退，引起了广泛的质疑。为此，特对代表法的修改提出以下问题及建议。
第一，《代表法》的立法指导思想有严重偏差。
《代表法》到底是保障代表履责，还是加强对代表的管理，这是首先要解决的根本问题。这次修订意在制定一部“管理性的代表法”，而不是“保障性的代表法”。如果是保障代表权利，就不能限制代表设个人工作室，就不能限制代表专职化的改革试验。现在的做法完全是管理代表，限制代表权利不符合宪法精神。代表法的修改应以宪法为精神，以保障代表权利为指导。
第二，限制代表个人活动，不符合人大制度的发展方向，不利于发挥人大代表作用。【代表法修改】
代表活动早期的主要形式是“视察”，后来发展出“代表小组活动”。上世纪80年代初出台的《中共全国人大常委会机关党组关于改进全国人大代表视察办法的意见》，将原来的“集体视察”改进为“代表个人持证视察”，由此减少视察中形式主义的现象。另外还有两个文件：《全国人大常委会办公厅关于印发<关于全国人大常委会加强同代表联系的几点意见>的通知》、《全国人大常委会办公厅关于全国人大代表持视察证视察的意见》。这三个文件的核心宗旨是，代表不仅可以参加集体视察，也可以个人持证视察。由此可以看出，改革方向是重视代表个人的活动，发挥代表个人作用。从2003年开始，各地出现了“自荐人大代表”“人大代表工作室”和“代表在线”等新尝试，人大代表的个人作用在自发加强，收到了良好的社会效果。
但是，2005年全国人大常委会党组发布了“关于进一步发挥全国人大代表作用，加强全国人大常委会制度建设的若干意见”（即九号文件），其基本精神是限制人大代表的个人活动，要求以“组织活动”为主要形式。这次《代表法》修改即是延续此思路，与过去的方向不一致，是重走回头路的退步现象。 修订草案中“代表在闭会期间的活动以集体活动为主，以代表小组活动为基本形式”的规定，在法理上是错误的。代表首先要对原选区或选举单位负责，依照法律代表就是独立行使职权的性质，应以个人活动为主。选区代表与其他选区之间的民众的意志没有必然联系，由不同选区代表组成的小组活动除了交流经验，没有什么必要。强调代表组织活动，谁来组织？实践中就是人大的工作机构。这是不当强化了人大工作机构的权力，排斥了代表个人的权利。其实质，是加强人大工作机构对代表的控制。
建议修正草案第12条改为“以代表个人活动为主，同时参加集体活动”。
第三，以“代表不脱离各自的生产和工作岗位”为由否定代表专职化，不合法理。
现在中国的人大代表是否要专职化，是值得讨论的理论和实践问题。但是，立法禁止代表专职化是毫无道理的。上世纪80年代以前，中国的人大是“议行合一”的机构；1982年宪法根据历史经验教训，为了发挥人大的作用，规定了人大常委会向专职化方向发展的精神，常委会组成人员不能兼任政府、审判、检察的职务。现在全国人大常委会组成人员至少70%是专职的。人大常委显然也是人大代表，允许常委会的专职化，而反对代表的专职化，这在逻辑上是难以成立的。以立法形式阻塞地方探索创新的空间，更是毫无道理。
第四，人大常委会无权修改《代表法》。
张千帆教授提出，全国人大常委会无权修改人大代表法，就像国务院或其他行政部门不能给人大立法一样，被监督者不能给监督者立法。如果由行政部门给人大立法，显然在宪法上不可接受，为什么人大常委会就可以颠倒主从关系并为人大立法呢？我认为这一观点是正确的。人大常委会是由人民代表大会选举产生、需要对代表大会负责的。不能由全国人大选举产生的170多名常委会组成人员，来规定近3000名代表的权利义务，更不能由他们来限制代表的权利。从程序合法的角度，建议代表法的修改必须提交全国人民代表大会审议通过。
第五，《代表法》修改应强化防止代表利益冲突的规定。
《代表法》修改中，对于防止代表的利益冲突做了一些规定，“把代表从事个人职业活动与执行代表职务严格区分”但是还不够完备。比如，如何区分履职行为和非履职行为、私利行为和公利行为，立法不应停留在原则性的规定，而应具体细化。现在代表中有许多“红顶商人”，经常提出维护自己企业利益的提案或者以代表身份干涉执法。身兼“企业家”与“政治家”的双重身份，难免为自己利益而立法。国外议会就有很严格的利益冲突的限制，专职的议员在获得议员资格之后就不能直接从事经营。建议增加规定，禁止利用代表身份进行产品宣传和推销、业务和项目游说、发动涉及自身利益的行政和司法个案监督以及其他关注个人利益的活动。
第六，对代表的监督和去职的规范应有创新。
还有一点不得不强调，即许多人大代表持有外国护照或永久居留证等“外国身份”，这关涉国家的主权问题。如果他们对这个国家都没有信心了，还能当人大代表？我主张，在选举前必须申报是否持有外国护照或身份，凡持有外国护照或永久居留证者，不得担任人大代表，否则，应有去职的规定。
另外，目前对于代表因违反法律和公共道德而进行罢免是十分困难的。合理的制度设计应该是：违反公共道德的代表应该辞职，违法犯罪的代表应该开除其代表资格。这由人大代表道德纪律守则规定就行。现在，有些地方出现被司法程序证明通过行贿当选人大代表的事例。如原巢湖市委书记周光全受贿案中，法院在判决书中确认两位巢湖籍民营企业家何帮喜、徐顶峰，通过向周光全行贿取得人大代表资格的事实，两位行贿者却人大代表照当，没有被追究责任，这是很荒唐的事情。世界很多国家的议会都有道德和纪律守则，以处理违反道德和纪律的议员。
蔡定剑为中国政法大学宪政研究所所长
中华人民共和国全国人民代表大会和地方
各级人民代表大会选举法
中央政府门户网站 2015-08-30 07:49 来源： 新华社
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新华社北京8月29日电
中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选
举法
（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过 根据1982年12月10日第五届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉的若干规定的决议》第一次修正
根据1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议《关于修改〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉的决定》第二次修正
根据1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议《关于修改〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉的决定》第三次修正
根据2004年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议《关于修改〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉的决定》第四次修正
根据2010年3月14日第十一届全国人民代表大会第三次会议《关于修改〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉的决定》第五次修正【代表法修改】
根据2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议《关于修改〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉、〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉、〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法〉的决定》第六次修正）
目录
第一章总则
第二章选举机构
第三章地方各级人民代表大会代表名额
第四章全国人民代表大会代表名额
第五章各少数民族的选举
第六章选区划分
第七章选民登记
第八章代表候选人的提出
第九章选举程序
第十章对代表的监督和罢免、辞职、补选
第十一章对破坏选举的制裁
第十二章附则
第一章总则
第一条 根据中华人民共和国宪法，制定全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法。
第二条 全国人民代表大会的代表，省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民代表大会的代表，由下一级人民代表大会选举。
不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇的人民代表大会的代表，由选民直接选举。
第三条 中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况和居住期限，都有选举权和被选举权。
依照法律被剥夺政治权利的人没有选举权和被选举权。
第四条 每一选民在一次选举中只有一个投票权。
第五条 人民解放军单独进行选举，选举办法另订。
第六条 全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的代表应当具有广泛的代表性，应当有适当数量的基层代表，特别是工人、农民和知识分子代表；应当有适当数量的妇女代表，并逐步提高妇女代表的比例。
全国人民代表大会和归侨人数较多地区的地方人民代表大会，应当有适当名额的归侨代表。
旅居国外的中华人民共和国公民在县级以下人民代表大会代表选举期间在国内的，可以参加原籍地或者出国前居住地的选举。
第七条 全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的选举经费，列入财政预算，由国库开支。
第二章选举机构
第八条 全国人民代表大会常务委员会主持全国人民代表大会代表的选举。省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民代表大会常务委员会主持本级人民代表大会代表的选举。
不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇设立选举委员会，主持本级人民代表大会代表的选举。不设区的市、市辖区、县、自治县的选举委员会受本级人民代表大会常务委员会的领导。乡、民族乡、镇的选举委员会受不设区的市、市辖区、县、自治县的人民代表大会常务委员会的领导。
省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民代表大会常务委员会指导本行政区域内县级以下人民代表大会代表的选举工作。
第九条 不设区的市、市辖区、县、自治县的选举委员会的组成人员由本级人民代表大会常务委员会任命。乡、民族乡、镇的选举委员会的组成人员由不设区的市、市辖区、县、自治县的人民代表大会常务委员会任命。
选举委员会的组成人员为代表候选人的，应当辞去选举委员会的职务。
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