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1、合理行政是依法行政的基本要求之一。下列哪些做法体现了合理行政的要求?( )
A.行政机关在作出重要决定时充分听取公众的意见
B.行政机关要平等对待行政管理相对人
C.行政机关行使裁量权所采取的措施符合法律目的
D.非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销已生效的行政决定
【答案】BC
2、甲与乙公司签订的房屋买卖合同约定：“乙公司收到首期房款后，向甲交付房屋和房屋使用说明书;收到二期房款后，将房屋过户给甲。”甲交纳首期房款后，乙公司交付房屋但未立即交付房屋使用说明书。甲以此为由行使先履行抗辩权而拒不支付二期房款。下列哪一表述是正确的?
A.甲的做法正确，因乙公司未完全履行义务
B.甲不应行使先履行抗辩权，而应行使不安抗辩权，因乙公司有不能交付房屋使用说明书的可能性
C.甲可主张解除合同，因乙公司未履行义务
D.甲不能行使先履行抗辩权，因甲的付款义务与乙公司交付房屋使用说明书不形成主给付义务对应关系
3、乙欠甲货款，二人商定由乙将一块红木出质并签订质权合同。甲与丙签订委托合同授权丙代自己占有红木。乙将红木交付与丙。下列哪一说法是正确的?
A.甲乙之间的担保合同无效
B.红木已交付，丙取得质权
C.丙经甲的授权而占有，甲取得质权
D.丙不能代理甲占有红木，因而甲未取得质权
4、乙欠甲货款，二人商定由乙将一块红木出质并签订质权合同。甲与丙签订委托合同授权丙代自己占有红木。乙将红木交付与丙。下列哪一说法是正确的?
A.甲乙之间的担保合同无效
B.红木已交付，丙取得质权
C.丙经甲的授权而占有，甲取得质权
D.丙不能代理甲占有红木，因而甲未取得质权
5、张某和李某设立的甲公司伪造房产证，以优惠价格与乙企业(国有)签订房屋买卖合同，以骗取钱财。乙企业交付房款后，因甲公司不能交房而始知被骗。关于乙企业可以采取的民事救济措施，下列哪一选项是正确的?
A.以甲公司实施欺诈损害国家利益为由主张合同无效
B.只能请求撤销合同
C.通过乙企业的主管部门主张合同无效
D.可以请求撤销合同，也可以不请求撤销合同而要求甲公司承担违约责任
6、法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立?
A. 《律师法》第l4条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为禁止性规则
B. 《中小企业促进法》第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则
C. 《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定
为命令性规则
D.《医疗事故处理条例》第62条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门据本条例制定。”此规定为准用性规则
【参考答案】：A
参考解析:B项为任意性规则。C项为禁止性规则。D项为委任性规则。故A项正确。
7、某市安监局向甲公司发放《烟花爆竹生产企业安全生产许可证》后，发现甲公司所提交的申请材料系伪造。对于该许可证的处理，下列哪一选项是正确的?( )(2011年卷二单选第42题)
A.吊销
B.撤销
C.撤回
D.注销
【答案】B
【解析】《行政许可法》第六十九条第二款规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。本题中，甲公司凭借伪造的申请材料而获得行政许可，因此，应予以撤销。
8、下列各案件中，依法不需要回避的是：( )
A.王某2002年1月辞去在某县人民法院的工作，2003年4月作为被害人某房地产公司的诉讼代理人出庭参加该县人民法院的审理，被告人李某要求王某回避
B.王某作为检察人员参与了刘某涉嫌盗窃案的审查起诉工作，待王某调到人民法院后，又作为审判人员参与该案的审理，被告人刘某申请王某回避
C.王某作为合议庭的审判长审理了刘某涉嫌盗窃案，该案件上诉到上一级法院后，上一级法院作出撤销原判，发回重审的裁定。由于该法院刑庭人手有限，王某再次参加法庭审判，不再担任审判长，被告人刘某要求王某回避
D.王某2002年1月辞去在某县人民法院的工作，2005年3月担任其弟弟的辩护人，出庭参加该县人民法院就其弟弟涉嫌盗窃案的审理，被害人李某申请王某回避
正确答案:D
解题思路：本题考查的是任职回避的规定由于《刑事诉讼法》和相关法律对任职回避的规定比较零散，因此容易忽略选项A中需要回避，审判人员、检察人员离任后2年内，不能在任何法院辖区内以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人选项B中需要回避，同一个人不能在诉讼的不同阶段分别作为侦查人员、检察人员、审判人员参与刑事诉讼选项C中需要回避，这是刑事诉讼法关于另行组成合议庭的规定，其实质也是有关回避的问题选项D中不需要回避，审判人员、检察人员离任2年后，也不得担任原单位办理案件的诉讼代理人、辩护人，但要注意，作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外因此，选项D中，王某作为其弟弟的辩护人参加诉讼是法律所允许的
9、关于规章，下列哪一说法是正确的?( )(2011年卷二单选第41题)
A.较大的市的人民政府制定的规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定
B.行政机关实施许可不得收取任何费用，但规章另有规定的，依照其规定
C.规章可以授权具有管理公共事务职能的组织实施行政处罚
D.违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，但规章另有规定的除外
【答案】A
【解析】选项A正确。《行政许可法》第十六条第三款规定，规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章既包括部门规章，也包括地方政
府规章，较大的市政府制定的规章属于地方政府规章的一种。因此，其可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
选项B错误。《行政许可法》第五十八条第一款规定，行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。据此可知，可以另行规定收费的是法律、行政法规，而不包括规章。
选项C错误。《行政处罚法》第十七条规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。据此可知，可以授权具有管理公共事务组织实施行政处罚的是法律和法规，不包括规章。
选项D错误。《行政处罚法》第二十九条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。据此可知，是“法律”另有规定的除外，而非“规章”。
10、程序正当是行政法的基本原则。下列哪些选项是程序正当要求的体现?( )
A.实施行政管理活动，注意听取公民、法人或其他组织的意见
B.对因违法行政给当事人造成的损失主动进行赔偿
C.严格在法律授权的范围内实施行政管理活动
D.行政执法中要求与其管理事项有利害关系的公务员回避
【答案】AD
11、依据《食品安全法》的规定，关于食品和食品添加剂的规定，下列表述错误的是：
A. 生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质
B. 食品经营者应当按照食品标签标示的警示标志、警示说明或者注意事项的要求，销售预包装食品
C. 食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能
D. 食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，以标签、说明书的内容为准
【参考答案】：D
参考解析:根据《食品安全法》第50条的规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。”可知A项正确。
根据该法第49条的规定：“食品经营者应当按照食品标签标示的警示标志、警示说明或者注意事项的要求，销售预包装食品。”可知B项正确。
根据该法第48条的规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产者对标签、说明书上所载明的内容负责。食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，容易辨识。食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，不得上市销售。”可知c项正确，D项错误。故本题正确答案为D项。 4 .美国甲公司以CIF价格向新加坡乙公司出口一批电缆，甲公司租用韩国货轮“Han—jin”轮承运，后货物在驶往新加坡途中，在我国领海发生触礁，乙公司与承运人协商后决定到中国广州海事法院诉讼解决该运输合同争端。根据我国现有规定，选项正确的是：
A. 由于当事人各方均与中国没有实际联系，因此我国法院没有管辖权
B. 若乙公司在中国法院起诉承运人，我国法院可以基于当事人的协议管辖约定行使管辖权
C. 若我国广州海事法院拟受理该案，则在受理之前须报广东省高院，广东省高院认为可以受理，则应报最高院，最高院答复前暂不受理
D. 我国法院受理后，在处理该纠纷时，应适用我国实体法
【参考答案】：B
参考解析:根据《海事诉讼法》第8条的规定，海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中国领域内，中国海事法院对该纠纷也具有管辖权。 A、C项错误，B项正确。《涉外民事关系法律适用法》第41条，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中涉及的是运输合同纠纷，关于运输合同纠纷，当事人也可以协议选择合同适用的法律，本题并没有指明当事人在运输合同中是否选择了法律，因此D项说法过于绝对，错误。
12、某市安监局向甲公司发放《烟花爆竹生产企业安全生产许可证》后，发现甲公司所提交的申请材料系伪造。对于该许可证的处理，下列哪一选项是正确的?( )(2011年卷二单选第42题)
A.吊销
B.撤销
C.撤回
D.注销
【答案】B
【解析】《行政许可法》第六十九条第二款规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。本题中，甲公司凭借伪造的申请材料而获得行政许可，因此，应予以撤销。
13、某市安监局向甲公司发放《烟花爆竹生产企业安全生产许可证》后，发现甲公司所提交的申请材料系伪造。对于该许可证的处理，下列哪一选项是正确的?( )(2011年卷二单选第42题)
A.吊销
B.撤销
C.撤回
D.注销
【答案】B
【解析】《行政许可法》第六十九条第二款规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。本题中，甲公司凭借伪造的申请材料而获得行政许可，因此，应予以撤销。
14、执法为民是社会主义法治的本质要求，行政机关和公务员在行政执法中应当自觉践行。下列哪些做法直接体现了执法为民理念?( )
A.行政机关将行政许可申请书格式文本的费用由2元降为1元
B.行政机关安排工作人员主动为前来办事的人员提供咨询
C.工商局要求所属机构提高办事效率，将原20工作日办结事项减至15工作日办结
D.某区设立办事大厅，要求相关执法部门进驻并设立办事窗口
【答案】BCD
15、下列各案件中，依法不需要回避的是：( )
A.王某2002年1月辞去在某县人民法院的工作，2003年4月作为被害人某房地产公司的诉讼代理人出庭参加该县人民法院的审理，被告人李某要求王某回避
B.王某作为检察人员参与了刘某涉嫌盗窃案的审查起诉工作，待王某调到人民法院后，又作为审判人员参与该案的审理，被告人刘某申请王某回避
C.王某作为合议庭的审判长审理了刘某涉嫌盗窃案，该案件上诉到上一级法院后，上一
级法院作出撤销原判，发回重审的裁定。由于该法院刑庭人手有限，王某再次参加法庭审判，不再担任审判长，被告人刘某要求王某回避
D.王某2002年1月辞去在某县人民法院的工作，2005年3月担任其弟弟的辩护人，出庭参加该县人民法院就其弟弟涉嫌盗窃案的审理，被害人李某申请王某回避
正确答案:D
解题思路：本题考查的是任职回避的规定由于《刑事诉讼法》和相关法律对任职回避的规定比较零散，因此容易忽略选项A中需要回避，审判人员、检察人员离任后2年内，不能在任何法院辖区内以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人选项B中需要回避，同一个人不能在诉讼的不同阶段分别作为侦查人员、检察人员、审判人员参与刑事诉讼选项C中需要回避，这是刑事诉讼法关于另行组成合议庭的规定，其实质也是有关回避的问题选项D中不需要回避，审判人员、检察人员离任2年后，也不得担任原单位办理案件的诉讼代理人、辩护人，但要注意，作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外因此，选项D中，王某作为其弟弟的辩护人参加诉讼是法律所允许的
16、关于西周与宋朝婚姻制度的对比，下列表述不正确的是：
A. 西周时结婚必须通过“六礼”程序完成，即纳采、问名、纳吉、纳征、请期和亲迎。至此婚礼始告完成;西周时结婚必须实行“同姓不婚”、“父母之命，媒妁之言”和“一夫一妻”制，在宋朝时依旧保留
B. 宋律规定“男年十五，女十三以上，并听婚嫁”，对违反成婚年龄的，不准婚嫁;并严格禁止五服以内的亲属结婚
C. 按照周朝的礼制，女子“有所娶而无所归，不去”;在宋朝时对这一点稍有变通，规定夫外出3年不归，6年不通问的，准妻改嫁。可见，女子的离婚自由有所扩大
D. 宋律规定，如夫亡，妻“不守志”者，“若改嫁，其现在部曲、奴婢、天宅不得费用”，严格维护家族财产不得转移的固有传统
【参考答案】：B
参考解析:关于西周和宋朝时期的婚姻制度，应予以重视。在禁止五服以内的亲属婚姻方面，宋朝有所放苋，允许姑舅两姨兄弟姐妹结婚，所以B项错误。其余选项都是周宋两朝婚姻制度的正确对比，应注意领会。
2 .下列说法不正确的是：
A. 律学家张斐、杜预为《晋律》所作之注与《晋律》具有同等法律效力
B. 《宋刑统》将性质相同或相近的律条及有关的敕、令、格、式、起、请等条文作为一门，共12篇、213门、502条
C. 大诰是明初的一种特别刑事法规，作为训诫臣民的特别法令颁布天下
D. 清代为了规范国家机关的组织、活动，提高官吏的统治效能，自雍正朝开始编订《大清会典》
【参考答案】：D 参考解析:《大清会典》自康熙年间开始编订，故D项错误。
17、下列各案件中，依法不需要回避的是：( )
A.王某2002年1月辞去在某县人民法院的工作，2003年4月作为被害人某房地产公司的诉讼代理人出庭参加该县人民法院的审理，被告人李某要求王某回避
B.王某作为检察人员参与了刘某涉嫌盗窃案的审查起诉工作，待王某调到人民法院后，又作为审判人员参与该案的审理，被告人刘某申请王某回避
C.王某作为合议庭的审判长审理了刘某涉嫌盗窃案，该案件上诉到上一级法院后，上一级法院作出撤销原判，发回重审的裁定。由于该法院刑庭人手有限，王某再次参加法庭审判，不再担任审判长，被告人刘某要求王某回避
D.王某2002年1月辞去在某县人民法院的工作，2005年3月担任其弟弟的辩护人，出
2013年国家司法考试
试卷二试题及解析
一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。
1.甲给机场打电话谎称“3架飞机上有炸弹”，机场立即紧急疏散乘客，对飞机进行地毯式安检，3小时后才恢复正常航班秩序。关于本案，下列哪一选项是正确的?
A.为维护社会稳定，无论甲的行为是否严重扰乱社会秩序，都应追究甲的刑事责任
B.为防范危害航空安全行为的发生，保护人民群众，应以危害公共安全相关犯罪判处甲死刑
C.从事实和法律出发，甲的行为符合编造、故意传播虚假恐怖信息罪的犯罪构成，应追究其刑事责任
D.对于散布虚假信息，危及航空安全，造成国内国际重大影响的案件，可突破司法程序规定，以高效办案取信社会
【答案】C
【解析】依据刑法第291条之一的规定，编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，成立此罪。甲谎称机场有炸弹(爆炸信息)而迫使机场紧急疏散的，严重扰乱了机场的社会秩序，应该成立编造、
故意传播虚假恐怖信息罪。
2.关于社会主义法治理念与罪刑法定原则的关系有以下观点：
①罪刑法定的思想基础是民主主义与尊重人权主义，具备社会主义法治理念的本质属性
②罪刑法定既约束司法者，也约束立法者，符合依法治国理念的基本要求
③罪刑法定的核心是限制国家机关权力，保障国民自由，与执法为民的理念相一致
④罪刑法定是依法治国理念在刑法领域的具体表现
关于上述观点的正误，下列哪一选项是正确的?
A.第①句正确，第②③④句错误
B.第①③句正确，第②④句错误
C.第①②③句正确，第④句错误
D.第①②③④句均正确
【答案】D
【解析】考点是罪刑法定的基本原理。罪刑法定原则来自于1215年英国大宪章和1628年英国权利请愿书中限制王权的部分，天然地是为限制国家权力，保障国民自由而出现。罪刑法定原则的传统思想基础是三权分立和心理强制说，现代罪刑法定原则的思想基础是立
法权为民选代表所有并要求反映国民的意思的民主主义，和法律不得惩罚未经宣告为违法的行为的尊重人权主义。罪刑法定原则主要是对司法者的限制，但是实质的罪刑法定原则要求立法具有明确性以保障公民的行动自由，从而体现对立法者的约束。罪刑法定是现代法
治国的基本宪政原则，体现的是法治在形式领域的要求。因此，四句话表达的内容都是正确的。
3.关于刑法解释，下列哪一选项是错误的?
A.学理解释中的类推解释结论，纳入司法解释后不属于类推解释
B.将大型拖拉机解释为《刑法》第116条破坏交通工具罪的“汽车”，至少是扩大解释乃至是类推解释
C.《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”，但不排除在其他一些条文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式
D.《刑法》第65条规定，不满18周岁的人不成立累犯;《刑法》第356条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。根据当然解释的原理，对不满18周岁的人不适用《刑法》第356条
【答案】A
【解析】类推解释是一种对法条的违背罪刑法定原则的解释方法。通过三种方式来实现对法条文义的突破：(1)新创犯罪构成要件;(2)超出法条可能意义而扩张犯罪构成要件的涵盖范围;(3)加重刑罚。由于类推的特点就是突破法条的文义，无法使国民通过法条文字预
测自己的行为是否会被追究刑责，所以违背了罪刑法定原则要求的文字的明确性。无论是何种对刑法法条的解释，都不得采取类推的模式，除非在法律文字违背立法目的的情况下，可以做出有利于被告人的类推解释。所以，认为“学理解释中的类推解释结论，纳入司法
解释后不属于类推解释”的说法是错误的，是否为类推解释不取决于解释主体而取决于解释的方法。
在一般人的口语中，汽车并不当然包含拖拉机，中国刑法学者历来主张可以将拖拉机解释为汽车，不认为是类推解释而是扩大解释。实际上不能仅因破坏拖拉机对公共交通运输安全的威胁与破坏汽车一样，就将二者等同视之。不考虑事物与文字的相符度，只是依据
危害性进行解释的，是类推解释的方法。所以有学者提出此种解释有类推的嫌疑。将大型拖拉机解释为《刑法》第116条破坏交通工具罪的“汽车”，至少是扩大解释乃至是类推解释的说法是正确的。
我国刑法区分伪造和变造，如伪造货币罪和变造货币罪。但是个别地方志将伪造行为描写为犯罪行为，如《刑法》第177条规定 “伪造信用卡”构成伪造金融票证罪，就没有独立列举“变造”的情况，如果生活中出现了变造信用卡的，解释为伪造信用卡，按照伪造
金融票证罪处理。所以《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”，但不排除在其他一些条文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式的说法是正确的。
总则规定的累犯与分则规定的特别再犯，都是法定的从重处罚情节。成立累犯，应当从重处罚，并且不得适用缓刑、假释。成立特别再犯只是应当从重处罚，不禁止缓刑和假释。所以累犯重于特别再犯。为了保护未成年人，对于未成年人不适用累犯规定，那么重的
不适用，轻的特别再犯就更不适用了，这被出题者认为是“出罪时，举重以明轻”，视为当然解释。实际上，举重以明轻是对行为人的行为而言的，即重行为无罪，轻行为自然无罪，而不是针对量刑情节的。笔者更愿意将此观点认定为有利于被告人的类推解释。但是单
选题目，D项就被和谐为正确说法了。
4.《刑法修正案(八)》于2011年5月1日起施行。根据《刑法》第12条关于时间效力的规定，下列哪一选项是错误的?
A.2011年4月30日前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前的刑法条文，应当减轻或者免除处罚
B.2011年4月30日前拖欠劳动者报酬，2011年5月1日后以转移财产方式拒不支付劳动者报酬的，适用修正后的刑法条文
C.2011年4月30日前组织出卖人体器官的，适用修正后的刑法条文
D.2011年4月30日前扒窃财物数额未达到较大标准的，不得以盗窃罪论处
【答案】C
【解析】罪刑法定原则就是要求成立犯罪，必须法律事前有规定，以不损害行动自由、不破坏预测可能性。所以禁止刑法溯及既往，除非新法对被告人更有利。
自首又重大立功的，依据《刑法修正案八》之前的法条，是应当减轻或者免除的处罚原则，依据《刑八》则是对自首可以从轻、减轻处罚，对重大立功可以减轻或者免除处罚，两次适用。很显然此处“可以”型重于“应当”型，对行为人应该适用旧法(更有利)。
《刑八》规定了拒不支付劳动报酬罪，此前同样的行为并没有被规定为犯罪。但是B选项不涉及“从旧兼从轻”的原则，因为此罪的犯罪行为是“拒不支付”，而不是“拖欠工资”，由于犯罪行为发生在《刑八》生效以后，所以只能适用《刑八》处理此案。
《刑八》规定了新的犯罪组织出卖人体器官罪，在此之前组织出卖人体器官的，按照故意伤害罪处理。《刑八》对组织出卖人体器官罪在一般情况下规定了“五年以下有期徒刑”的刑罚幅度，高于一般故意伤害罪的“三年以下有期徒刑”。所以对于《刑八》生效之
前的组织出卖人体器官行为，应该按照旧法认定为故意伤害罪。
《刑八》规定，扒窃成立盗窃罪，但是没有规定数额和次数，明显比旧刑法盗窃数额较大或多次盗窃才成立盗窃罪的规定降低了起刑点，加重了对窃贼的惩罚。即新法重于旧法，在《刑八》生效前实施数额
不大的单词扒窃行为的，不应成立盗窃罪，不得使用新法，
否则违背了法不溯及既往的原则。
5.甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，企盼其运动时摔伤。乙穿此鞋运动时，果真摔成重伤。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的?
A.甲的行为属于作为的危害行为
B.甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系
C.甲具有伤害乙的故意，但不构成故意伤害罪
D.甲的行为构成过失致人重伤罪
【答案】C
【解析】考点是客观归责理论中的风险升高理论，即只有行为给对象制造或增加被法律所不容许的风险，结果才可以归责于行为。甲虽然希望乙摔伤，但是送旱冰鞋的行为并没有制造被法律所不容许的风险，毕竟滑旱冰时自己不小心摔倒，属于自担的风险，不应责
难于送鞋人。所以甲的行为本身不是刑法上的危害行为，与乙的受伤之间也没有因果关系。
依据三阶层的犯罪论体系，C选项的设计也有问题。没有犯罪行为的时候，是不存在犯罪故意的，所以应该将C项改为“甲具有伤害乙的行为故意”。
6.2010年某日，甲到乙家，发现乙家徒四壁。见桌上一块玉坠，断定是不值钱的仿制品，甲便顺手拿走。后甲对丙谎称玉坠乃秦代文物，值5万元，丙以3万元买下。经鉴定乃清代玉坠，市值5000元。关于本案的分析，下列哪一选项是错误的?
A.甲断定玉坠为不值钱的仿制品具有一定根据，对“数额较大”没有认识，缺乏盗窃犯罪故意，不构成盗窃罪
B.甲将所盗玉坠卖给丙，具有可罚性，不属于不可罚的事后行为
C.不应追究甲盗窃玉坠的刑事责任，但应追究甲诈骗丙的刑事责任
D.甲诈骗丙的诈骗数额为5万元，其中3万元既遂，2万元未遂
【答案】D
【解析】盗窃罪的成立要求行为人有盗窃故意，即意欲盗窃数额较大财物或者可能是数额较大财物。当行为人认定为不值钱之物而窃取时，则只有小偷小摸的故意，没有盗窃故意。所以甲断定玉坠不值钱而拿走，即使玉坠实际上值钱，也因为没有盗窃数额较大财物
的故意，不成立盗窃罪。但是甲谎称玉坠为秦代文物，欺骗丙购买的，成立隐瞒真相、捏造事实，使得受骗人基于认识错误而处分财物的诈骗罪。一个诈骗行为，主观上意欲骗取5万，客观上骗取3万的，主客【2013年司法考试】
观重合在轻的范围内，成立诈骗罪既遂，按照可过所得3万元计
算。未遂的数额不可以和既遂的数额累加。所以D选项错误。
7.甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤(仍在防卫限度之内)。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的?
A.甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪
B.甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪
C.甲的行为属于防卫过当
D.甲的行为仅成立正当防卫
【答案】司法部官方答案C
【解析】考点是正当防卫能否产生救助义务，防卫过当的成立条件。
官方答案的理由不外张明楷教授所著《刑法学(第四版)》(以下简称《刑法学》)第76——77页，第202页的相关内容。认为：
(1)正当防卫人对于不法侵害人应该有救助义务。理由：“如果否定甲的保证人地位，就意味着甲的防卫行为没有过当，但本书难以接受这样的结论。应当肯定甲对可能过当的危险具有保证人地位，甲的不救助导致乙死亡的，属于防卫过当。”
(2)不存在“手段过当”而“结果不过当”的情况。
异议观点认为答案应该是D，甲仍然是正当防卫。
理由：争议的处理依据不应该是某个学术观点，而应该是法条和客观现实。
(1)学术观点违背法条本意。
《刑法》第20条第三款明确规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过当。就意味着“明显超过必要限度”是对手段的描述，“造成重大损害”是对结果的描述，这是最基本的文义解释。如果不存在和刑法目的的严重违背，是不可以对文义
解释随意篡改的。而且在生活中存在“手段过当”而“结果不过当”或者相反的情况。例如：乙用拳头不法殴击甲，甲举枪开火还击的。此处甲的防卫行为是明显超过保护法益的必要限度的，但如果子弹并没有击中乙或者只是擦伤乙的皮肤就将乙吓退的，仍然在正当防
卫的限度内(“手段过当”而“结果不严重”);如果将乙打死或者打伤才成立防卫过当(“手段过当”而且“结果也严重”)。再如乙仍然用拳头不法殴击甲，甲拿起板凳挡住乙的拳头。很显然甲的防卫行为没有超过保护法益的必要限度，但若乙因此而骨折或者不小心脖子
撞在凳腿上死亡的，显然结果是重大损害(“手段不过当”但“结果严重”)，甲的行为不可能因此被评价为防卫过当。因此，当题目中明确甲对乙的防卫属于防卫限度之内时，就意味着造成重伤的反击行为本身并
2013年司法考试《卷三》真题及答案（司法部官方版） 试卷三
提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。
一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。
1.兹有四个事例：①张某驾车违章发生交通事故致搭车的李某残疾;②唐某参加王某组织的自助登山活动因雪崩死亡;③吴某与人打赌举重物因用力过猛致 残;④何某心情不好邀好友郑某喝酒，郑某畅饮后驾车撞树致死。根据公平正义的法治理念和民法有关规定，下列哪一观点可以成立?
A.①张某与李某未形成民事法律关系合意，如让张某承担赔偿责任，是惩善扬恶，显属不当
B.②唐某应自担风险，如让王某承担赔偿责任，有违公平
C.③吴某有完整意思能力，其自担损失，是非清楚
D.④何某虽有召集但未劝酒，无需承担责任，方能兼顾法理与情理
2.关于监护，下列哪一表述是正确的?
A.甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，医院是委托监护人
B.甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间，甲的监护职责全部转移给幼儿园
C.甲丧夫后携幼子乙改嫁，乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人
D.市民甲、乙之子丙5周岁，甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议，丙住所地的居民委员会有权指定
3.下列哪一情形下，甲对乙不构成胁迫?
A.甲说，如不出借1万元，则举报乙犯罪。乙照办，后查实乙构成犯罪
B.甲说，如不将藏獒卖给甲，则举报乙犯罪。乙照办，后查实乙不构成犯罪
C.甲说，如不购甲即将报废的汽车，将公开乙的个人隐私。乙照办
D.甲说，如不赔偿乙撞伤甲的医疗费，则举报乙醉酒驾车。乙照办，甲取得医疗费和慰问金
4.甲用伪造的乙公司公章，以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同，以次充好，将劣质食用油卖给丙公司。合同没有约定仲裁条款。关于该合同，下列哪一表述是正确的?
A.如乙公司追认，则丙公司有权通知乙公司撤销
B.如乙公司追认，则丙公司有权请求法院撤销
C.无论乙公司是否追认，丙公司均有权通知乙公司撤销
D.无论乙公司是否追认，丙公司均有权要求乙公司履行
5.甲公司与乙银行签订借款合同，约定借款期限自2010年3月25日起至2011年3月24日止。乙银行未向甲公司主张过债权，直至2013年4月 15日，乙银行将该笔债权转让给丙公司并通知了甲公司。2013年5月16日，丁公司通过公开竞拍购买并接管了甲公司。下列哪一选项是正确的?
A.因乙银行转让债权通知了甲公司，故甲公司不得对丙公司主张诉讼时效的抗辩
B.甲公司债务的诉讼时效从2013年4月15日起中断
C.丁公司债务的诉讼时效从2013年5月16日起中断
D.丁公司有权向丙公司主张诉讼时效的抗辩
6.甲、乙和丙于2012年3月签订了散伙协议，约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。后丙未履行协议。同年8月，法院判决丙办理该房屋过户手续， 丙仍未办理。9月，丙死亡，丁为其唯一继承人。12月，丁将房屋赠给女友戊，并对赠与合同作了公证。下列哪一表述是正确的?
A.2012年3月，甲、乙按份共有房屋
B.2012年8月，甲、乙按份共有房屋
C.2012年9月，丁为房屋所有人
D.2012年12月，戊为房屋所有人
7.甲公司为乙公司向银行贷款100万元提供保证，乙公司将其基于与丙公司签订的供货合同而对丙公司享有的100万元债权出质给甲公司作反担保。下列哪一表述是正确的?
A.如乙公司依约向银行清偿了贷款，甲公司的债权质权仍未消灭
B.如甲公司、乙公司将出质债权转让给丁公司但未通知丙公司，则丁公司可向丙公司主张该债权
C.甲公司在设立债权质权时可与乙公司约定，如乙公司届期不清偿银行贷款，则出质债权归甲公司所有
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