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建设工程项目中的内部责任划分与追究
——建筑企业内部承包并非“只包不管”
王达
目录
一、企业内部承包的产生及其法律特征
二、假借“内部承包”之名的违法行为
三、内部承包必须管理跟进及治理措施
四、建设工程施工单位的安全责任
五、施工企业的质量责任和义务
六、用人单位的工伤保险责任
挂靠经营、转包和违法分包被法律所禁止，但是，现行法律法规对建筑企业内部承包问题一直没有系统性的专门规定，而现实经济生活中，一些相关问题又无法回避，所以研究和探讨这一问题，对于维护企业内部经济秩序，调动和保护建筑企业职工的生产经营积极性，保障企业更快更好地发展，促进社会主义市场经济建设，具有较强的现实意义。
一、 建筑企业内部承包的产生及其法律特征
1、相关制度和规定的影响
八十年代初，受农村家庭联产承包责任制的启发，企业承包责任制在国有企业中开始兴起并发展。
1987年，原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》，其中第二条规定，施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。
1988年，国务院颁布《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，其中第41条也明确要求：“承包经营企业应当按责权利相结合的原则,建立和健全企业内部经济责任制,搞好企业内部承包。”企业内部承包，以完善企业承包经营制为前提,把竞争机制引进企业内部,以合同形式明确企业与承包者的责、权、利关系,从而达到深化企业改革、增强企业活力、提高企业经济效益的目的。
1987年11月12日，最高人民法院研究室关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题电话答复新疆高级人民法院：企业内部因承包合同所产生的纠纷人民法院是否受理问题，尚无明确的法律依据。大部分应由企业或上级主管机关调处，极少数违反法律，必须由人民法院受理的，人民法院应予受理。在受理此类案件时，应严格审查、从严掌握，而不宜铺得过宽。
劳动部办公厅曾于1993年12月27日发布《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》。函复阐明：企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同。但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。
2、法律特征
类似平等主体但并非平等主体。从企业内部承包合同所反映出的经济关系来看，企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工，为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权达成明确的权利义务的协议，内容具有对价性，主体地位平等、相互自愿并协商一致，合同双方表现出的是一定程度的平等主体之间的横向关系(合同关系)。
类似行政管理但并非行政管理。从企业内部行政管理的角度而言，承包方是发包方的成员，要接受发包方的行政管理，遵守其规章制度，比如必须接受发包方关于招标投标、工程质量、安全生产、劳动保险等方面的监督管理，双方是行政隶属的纵向关系(行政管理关系)。企业内部承包合同反映的是一种利益关系、管理关系，在本质上更是一种法律关系。合同当事人之间这种双重法律关系决定了企业内部承包合同与企业内部岗位责任制、一般经济合同有着不同的法律性质和特点。
3、司法救济并不畅通
企业内部承包并不是一个标准的法律术语，在我国现行法律法规中，对企业内部承包问题一直没有系统性的专门规定。企业内部承包合同的合法与有效性在实践中如何判断，由于企业组织形式不一、合同主体特殊、合同内容复杂，且无明确法律依据，因此难以简单下结论，只能根据个案、根据具体的事实和法律关系来研究确定。司法救济并非刚性，重于调解的司法制度通常导致强势吃亏。
在建筑行业，建筑企业的内部承包者作为建筑企业的职工，在企业的有效监督、管理下，组织管理建设工程的人、财、物，建造符合法律规定和约定标准的建筑工程，自负盈亏，以获得相应的收益；而建筑企业通过有效的管理内部承包者，确保建设工程施工合同的有效履行和建设工程的质量，并获得相应的管理费，以进一步改善建筑企业的各类条件，更好的实现企业的扩大和资质等级的提升。这就是通过企业内部承包合同而确立的建筑企业内部承包模式。这种生产经营模式如今已经成为苏浙两个建筑强省的建筑企业的最主要经营模式。承包合同成为明确企业与职工权利义务关系而进行分工的依据，而这种分工直至目前也仍未被现行法律和行政法规所禁止，合同成立并生效。在司法实践中亦不乏这方面的判例。
4、典型案例
1995年出现了“徐州事件”：江苏徐州某煤炭建筑安装工程公司,承接下一项工程,委派祝某任项目经理。后来，公司经理仅凭与祝某在企业中的上下级关系，置双方当初所签订的《责任状》和《内部承包合同》于不顾, 行使企业行政权力，对项目经理随意撤换。祝某不服，将公司经理告到法院。省法院受理后,根据双方合同和有关材料判决祝某胜诉。这是我国首例较大的项目经理申诉企业法人非法终止合同的案件。
1997年7月20日，山东胜利装饰有限公司与其职工王某签订一份装饰工程内部专业承包合同，公司将自己承揽的某办公楼装饰工程发包给王某施工。合同主要约定：上缴管理费基数包干；营业税、劳保基金由公司代扣代缴；公司先行扣出项目风险金、工程保修款，剩余利润全部留给王某作为工程综合费用和参与人员的工资、福利费；工程款专款专用，优先向王某提供公司设备工具，维修费由王某处理。后在双方结算时，因管理费问题诉至法院。经审理，区、市两级法院均认为，王某与公司之间是一种内部承包关系，承包合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应严格履行。东营市中级人民法院于2001年8月6日下达了（2001）东中经终字第56号终审民事判决书。
2006年2月10日《中国建设报》报道了一起北京市延庆法院审理的内部承包合同纠纷案件。2002年7月，某建筑公司与孟某签订了《工程施工内部承包协议》，约定建筑公司将承包的部分楼房建筑工程分包给孟某施工。后孟某与王某亦订立了工程协议书将部分工程转包给王某。工程完工后，孟某未依约向王某偿付人工费。法院经审理认定孟某系职务行为，判决该建筑公司偿还王某人工费13万余元。建筑公司与孟某签订的内部承包协议，虽不能对抗第三人，但对协议双方具有法律约束力。建筑公司有权依据内部承包协议向孟某行使追偿权。
二、假借“内部承包”之名的违法行为
1、挂靠
长期以来，非法转包、违法分包、挂靠经营一直是我国建筑市场的三大痼疾，为我国多部法律法规所明令禁止。关于非法转包、违法分包的准确涵义，《建设工程质量管理条例》第25条规定：禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。
在实务中，非法转包、违法分包的双方当事人受经济利益的驱使、为了逃避法律责任，往往采取规避法律规范的做法。本来是不具有法定资质的单位或个人通过与具有法定资质的企业签订内部承包合同（或称协议），以企业分支机构（如第X工程处、第X项目部）或委托代理人（如项目经理、工地负责人）的身份出现，对外使用具有法定资质的建筑施工企业的名义与建设单位签订建设工程施工合同或一并从事其他建筑业活动，以合法的形式来掩盖其非法的目的。这种假借行为，被称之为“企业挂靠经营”。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业。使用被挂靠企业名义从事经营活动的人为挂靠人。
2、合同无效
2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定（承担民事责任的方式），收缴当事人已经取得的非法所得。”这是我国法律文件首次将这三方面问题集中归纳阐述，不管是采用联营、内部承包或者其他什么方式，只要其非法转包、违法分包或挂靠经营的行为被依法确认，就要承担包括上述民事责任在内的一系列的不利法律后果，接受行政处罚甚至刑法制裁。
3、行政处罚
《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第六十一条还明确了对施工单位此种行为所处罚款的幅度额（工程合同价款2％以上4％以下）。
4、典型案例
2003年初，国务院第370号令颁布《无照经营查处取缔办法》，对无照经营行为的查处取缔作出了规定。同年11月，浙江省湖州市中级人民法院终审审结一起有关查处无照经营行为的行政诉讼案件，案由就涉及建筑企业内部承包问题。1998年7月至2002年5月期间，蒋某以某市政公司项目经理名义与市政公司签订“内部承包合同” ，采用上缴管理费的方式，以市政公司名义实施道路施工经营活动。经法院审理，从生产资料的个人投入、劳动关系的个人行为、工
程款的个人投资、工程质量安全生产的个人责任、项目利润盈亏风险的个人承担以及施工合同的转包等多方面进行事实调查，最终认定：蒋某以内部承包方式，承接该公司与建设单位签订的有关道路建设工程承包合同的权利义务，借用市政公司的资质证书和营业执照，自负盈亏，自担风险，超出其作为项目经理的工作职责范围，成为实际的经营者，构成无照经营。法院判决：维持县工商局作出的行政处罚决定。
5、挂靠经营与“内部承包”的本质区别
建筑企业内部承包方式的顽强存在和效用，同其理论暨法律上的苍白和漠然形成鲜明反差。目前推行企业内部承包责任制中出现所谓“只包不管”的问题,其实并不全是承包制度本身的问题。
有人认为，“挂靠经营”是资质资源、项目资源和资金资源相结合的一种积极有益的形式。企业内部全额风险承包的承包人，与工程挂靠下的承包人，都是自筹资金、自负盈亏、自担风险，都要向施工企业缴纳一定比例的管理费，并享有项目经营自主权。差别只是在于，内部承包的承包主体，是本单位人员；而“工程挂靠”的承包人，则是外部人员。权利义务的趋同性，在实践中，让人很难区分“挂靠经营”和“内部承包”。 “挂靠经营”被法律明令禁止，如何将“挂靠经营”转化为“内部承包”呢？笔者建议与“挂靠经营”者签订定期劳动合同，使之成为公司内部职工。
建设部2004年第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定：分包工程发包人（即建设工程施工合同中的承包人）没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全生产管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同挂靠经营。分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。如何将“转包”转化为“承包”呢？笔者建议与前述人员签订定期劳动合同，使之成为公司内部职工。
诚然，在劳动力自由流动的现今体制下，通过劳动合同关系的建立，把外来人员纳入“本单位人员”，并不存在任何体制或操作上的障碍。按照建设部第124号令的规定：所谓本单位人员，只不过就是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。建立这样一种劳动合同关系，很容易满足所谓“内部承包”的法律特点。
但立法上之所以把“挂靠经营”列为禁止之列，是因为在这种形式下，资质与项目和资金的结合仅仅是表面的，即实际施工人不具资质，而具备资质的又不实施管理。由于管理上的缺位不能保证建筑工程的质量和安全，而质量和安全关乎国计民生。解决当前建筑活动中存在的突出问题，主要是建设工程的质量、安全问题等，是法律起草过程中，始终把握的几条重要原则之一。因此，从质量和安全管理的角度来考虑，立法上禁止“挂靠经营”，这是立法的本意。也是“挂靠经营”与“内部承包”的本质区别之所在。
对于挂靠经营的存在根源，学界比较一致的看法是归结为严格的建筑企业资质管理制度以及这种管理制度所设定的较高的市场准入门槛。已有许多学者和专业人士呼吁改革建筑业资质管理体制，将目前对企业的资质管理体制转变为对建造师的资质管理模式，以便更充分有效地利用社会资源促进资本的自由流动，但从目前关于《建筑法》的修改讨论情况来看，还看不到管理松动或管理方式转变的新迹象。
三、内部承包必须管理跟进及治理措施
成功的内部承包，其关键之一在于面向市场的有效激励和约束。这种约束不是单单一纸内部承包合同的约定所能满足的。合同约定必须合法，即使在整体合同有效的前提下，有违法律、行政法规的合同条款也是无效的。2004年1月1日施行的《工伤保险条例》第41条第二款规定“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。”劳动部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）中规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
建筑企业与其内部承包人在建立合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的的基础上，可以通过内部承包合同，把资质、资金和项目等各项资源进行有机整合，但务必强化管理特别是质量管理和安全管理，从根本上解决“管理缺位”问题。既充分有效地运用“工程挂靠”背后巨大的资源效应（项目资源，资金资源、社会人脉资源），同时又能够完全适应当前建筑业经济发展的法制环境，与以质量和安全生产管理为出发点和归结点的立法本意相契合，充分发挥当前形势下企业内部承包方式的应有功能和效用。
内部承包合同是在企业财产之管理经营体系中，刻意于角色塑造及相应的权利义务设置和权益制衡的某种法律关系或制度。一个项目按照技术和经济要求细分为责任单元，事先用合同来约定该责任单元完成必须的时限、质量、标准和可供支持的预算费用，把项目管理的责任分离给项目承包人，按照不同的职责,把市场风险、投标风险与技术风险、管理风险分开,体现了企业决策的科学程度,也体现了项目承包人的能力以及内部承包合同“指标突出、责任明确、利益直接、考核严格”的基本要求。
项目承包不等同于项目管理，项目承包把市场竞争机制引入企业内部管理，是从企业角度对项目的管理，而不是从项目的角度企业的管理。企业内部项目承包与我国当前正在推行的国家标准——建设工程项目管理规范，并无矛盾冲突。在企业对项目的管理上，要努力营造人员、制度和责任三落实的管理格局，保证工程质量、安全生产的有效控制。企业可以通过统一控制账户、审核监视支出、授权签订合同、强制工伤保险、预留风险基金等多种措施，防范经营风险，掌握承包合同内部追偿的主动权。
当然，企业内部承包不只是工程项目的承包，企业可以实行多层次、多形式的内部承包经营责任制。但其精髓在于按照所有权与经营权适当分离、科学管理与分工协作相结合的原则，确定不同职务和岗位的职责，通过有效的利益激励、奖惩制度等，实现对个体行为的控制和引导。切不可放松管理，更不可以包代管，彻底沦入非法转包、违法分包或者挂靠经营的窠穴，与企业内部承包的根本宗旨相背道而驰。
时光荏苒，企业内部承包经营模式，自其兴起已历二十多年。在市场经济得到大力发展、民商制度和体系不断完善的同时，面对许多新情况、新问题，对内部承包而言已属难承之重。企业经营改革应当更多地采用组织管理因素和财产因素相统一、公法和私法相结合的管理理念和相应的措施来解决问题。股份制、股份合作制等经济组织形式的变革，作为促进市场关系发展及强化激励和约束机制的辅助手段，与承包经营并不矛盾，相反可以携手互补、共同促成建筑企业的有效经营和管理。
江北区建设工程质量监督站 2006年11月20日 制
工程有关人员质量责任书(通用)
编号：
XX公司
项目经理部
工人姓名：
签订时间： 年 月 日
安全生产责任书
为了严格执行安全生产各项规章制度，切实搞好劳动保护工作，提高全体工人的自我保护意识，防止和杜绝事故及违章现象的产生，现与各在职工人签订《安全生产责任书》，（以下简称《责任书》）以资遵守。
一、 签订《责任书》的相关方
甲 方： 项目经理部 乙方姓名： 身份证号码：【个人担项目责任】
二、 甲方的权利和义务
1、遵守《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》和其他有关安全生产的法律、法规，加强安全生产管理，建立、健全安全生产责任制度，完善安全生产条件，确保施工安全。
2、保证安全生产条件所必需的资金投入，并对由于安全生产所必需的资金投入不足导致的后果承担责任。
3、对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。
4、采用新工艺、新技术、新材料或者使用新设备时，必须了解、掌握其安全技术特性，采取有效的安全防护措施，并对从业人员进行专门的安全生产教育和培训。
5、在有较大危险因素的施工场所和有关设施、设备上，设置明显的安全警示标志。
6、教育和督促从业人员严格执行本项目经理部及所在公司的安全生产规章制度和安全操作规程，并向从业人员如实告知作业场所和工作岗位存在的危险
因素、防范措施以及事故应急措施。
7、为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用。
8、安全生产中涌现的优秀个人，项目经理部将给与适当的奖励；发现重大安全隐患者并及时报告者，项目经理部予以特别嘉奖。
9、对违规操作者视情节轻重给与50元到100元的罚款，屡教不改者项目经理部有权进行清退出场。
10、对在生产中因个人过失或违章行为而造成险情或造成小的事故的，项目经理部有权视情节轻重对其作出清退出场并处罚款的处理。
三、乙方的权利和义务
1、有权制止他人违章行为，有权拒绝违反安全劳动保护法规、安全操作规程的指令。遇有严重危及生命安全的情况，有权停止操作并及时报告项目经理部处理。
2、服从项目经理部和安全管理人员的指挥和管理，不违章作业；正确佩戴和使用劳动防护用品。
3、自觉接受岗前安全教育培训，未经安全生产培训合格的，不得上岗作业。特种作业人员必须按照国家有关法律、法规的规定接受专门的安全培训，经考核合格，取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。
4、严格遵守各项安全操作规程，严禁酒后作业。自觉遵守劳动纪律，做到“不伤害自己，不伤害别人，不被别人伤害”，严禁带无关人员入场。
5、积极参加各项安全活动，及时报告事故隐患。
6、因个人违章行为发生工伤事故或造成他人伤害的，除承担事故责任外，还将视情节给予经济惩处；构成犯罪的还将追究其刑事责任，并予以清退出场。
7、因违反安全生产制度而造成施工现场机械设备、财产重大损失的，除承担相应的赔偿外，严重的将追究法律责任。对恶意破坏施工现场机械、设备、财产的个人，项目经理部将追究其经济责任及刑事责任。
8、在项目经理部上班期间因个人私事外出者，安全责任自行承担。凡任何时间离开施工现场后发生的一切个人安全事故，责任自负。
四、其他
1、已签订《责任书》并能自觉遵守安全规定的人员可上岗作业，凡未签订《责任书》的人员一律不得上岗。
2、本《责任书》一式两份，自签字之日起生效，至该工人离场后，效力自动灭失。
项目经理（签字）： 年 月 日
员工姓名（签字）： 年 月 日
项目经理部（盖章）
企业应对其内设机构的对外行为承担法律责任
石胜利与西安翔峰建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案
作者： 临潼区人民法院 张君萍 邓东平 发布时间：2009-10-26 16:47:23
【问题提示】
企业内设机构使用企业的资质及公章对外承揽工程中发生的民事纠纷应由谁担责？
【要点提示】
企业内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系，是一种企业的内部经营方式和激励机制。本案中的第八项目经理部是翔峰公司内部一个生产职能部门，翔峰公司与其签订承包经营合同，允许其使用公司的资质及公章对外承揽工程，因此翔峰公司就应对第八项目经理部的对外行为承担法律责任。
【案情索引】
一审：西安市临潼区人民法院（2009）临民初字第89号（2009年5月20日）
二审：西安市中级人民法院（2009）西民四终字第280号（2009月9月2日）
【案情】
原告石胜利，男，1955年2月27日出生，汉族，农民，住西安市临潼区骊山街道办事处陈沟村郭庄组。
被告西安翔峰建筑工程有限公司，住所地：西安市阎良区阎临路北屯段东侧。(以下简称翔峰公司) 法定代表人张秦顺，该公司经理。
原告石胜利诉称，2007年8月份，被告承包了西安市临潼动力鼓风有限公司新厂房工程，经理部负责人刘增良和中介人刘文兴和我签订了厂房的灰土、素土工程，并承诺至工程正负零时付款，但至今未付。经多次催要无果，现诉至法院，要求被告支付灰土、机械费13898元。
被告翔峰公司辩称，该公司第八项目部的公章从未外流，原告所持欠条上的公章经鉴定，与该公司第八项目部的公章不一致，被告与第八项目部系挂靠关系。故原告诉称的行为是其与刘增良的个人行为，被告对刘增良的个人行为不承担责任。
一审法院经审理查明：2007年8月份，被告第八项目部承包了西安动力鼓风有限公司新厂房工程，第八项目经理部负责人刘增良之兄刘文兴时任该工地工长。刘文兴与原告口头约定将其施工的西安动力鼓风有限公司建设工程中的部分基础灰土、素土工程分包给原告。并约定工程至正负零时，由被告第八项目经理部将土方、机械费一次付清。后原告组织人员、机械进行施工。当年8月底完工，9月22日，刘文兴给原告书写收土方条，载明：50型车移土方量总方量3130立方米，每方3元，计人民币9390元，50型车工作时间22小时10分，每小时170元，计3768元，共计13158元，并加盖被告第八项目经理部公章。2008年12月8日原告起诉至本院要求被告清付欠款。审理中被告以2007年9月22日收土方条上所盖的公章系假公章，申请对公章真伪进行鉴定，经西安市中级人民法院委托陕西蓝图司法鉴定中心鉴定，结论为：检材中盖的“西安翔峰建筑工程有限公司第八项目经理部”印文与样本中同名印文不一致。庭审中，原告将其诉讼请求变更为收土方条所记载的13158元。
【审判】
一审法院认为：被告第八项目经理部工长刘文兴以第八项目经理部名义与原告口头约定部分素土、灰土施工工程，后又经第八项目经理部负责人刘增良在收土方条上盖公章确认，且该工程亦是被告第八项目经理部实际施工的工程。故原告有理由相信刘增良有代理签订双方施工合同的权利，加之原告也已实际完成了施工合同义务。故被告第八项目经理部应承担清付工程款的义务。由于被告第八项目经理部不具有承担法律责任的能力，其责任依法应由其归属的法人——被告承担。故原告要求被告支付工程款的主张符合法律规定，本院予以支持。原告对诉讼请求变更为收土方条所记载的数额，符合法律规定本院予以准许。被告辩称第八项目经理部与其是挂靠关系，并提供了刘增良与其签订的承包经营合同。经本院审查认为第八项目经理部系被告内部机构，其提供的承包经营合同进一步证明其并非挂靠关系。被告辩称刘增良与原告的行为是刘增良的个人行为，不应由被告承担责任。然而刘增良与原告间的施工合同是以被告第八项目经理部的名义约定的，加之分包的工程亦是被告第八项目经理部施工的工程。被告抗辩刘增良的行为是个
人行为，既不符合法律规定,也不符合实际情况，故对其辩解本院不予采信。司法鉴定虽肯定收土方条上的印文与被告提供的印文不一致，但该结论并不能否定收土方条上刘文兴签名及该收土方条形成的真实性，进而不能否定收土方条的真实性，故对被告以公章系伪造，其不应承担责任的辩解，本院不予支持。遂判决：西安翔峰建筑工程有限公司在判决生效十日内支付石胜利土方费、机械费共计13158元。案件受理费147元,鉴定费1500元，由西安翔峰建筑工程有限公司负担。
宣判后，被告翔峰公司不服，上诉至西安市中级人民法院，请求撤销原判。
二审法院查明，原审判决认定事实属实。
二审法院认为，翔峰公司与以刘增良为项目经理的第八项目经理部签订承包经营合同，由刘增良承包经营第八项目经理部，使用翔峰公司的资质、公章对外承揽工程，第八项目经理部系翔峰公司的内部机构，并非独立法人，因此翔峰公司应当对第八项目经理部的对外行为承担法律责任。石胜利承揽的是第八项目经理部施工工程的部分项目，刘文兴系该项目部经理刘增良之兄，亦是工地工长，由其出具的收土方条应是有效的。该条据上加盖的公章虽经鉴定与承包经营合同上公章印文不一致，但有刘文兴在该条据上签名，石胜利并无能力分辨公章的真假，其有理由相信刘文兴是代表第八项目经理部出具的条据，而第八项目经理部的民事责任则应当由翔峰公司承担。因此翔峰公司上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费128元，由翔峰公司负担。
【评析】
从立法目的的角度，对建筑企业实行资质管理，是保证工程的质量和安全，至于企业内部组织以何种模式开展经营管理，由企业自主决策。但是在实践中，对“内部承包”和“挂靠经营”该如何认定？本案的第八项目经理部与翔峰公司是何关系？到底该由谁来对原告的工程款承担支付责任？第八项目经理部能否作为本案的被告参加诉讼？
笔者先从内部承包和挂靠施工的定义和特点来分析：
一、内部承包和挂靠施工的定义及特征
1、内部承包
企业内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系，是一种企业的内部经营方式和激励机制。内部承包合同具有如下特征：①内部承包人没有从事建筑活动的资格和资质；②内部承包人必须是企业的在职职工，或者是其内部机构或分支机构；③企业既可以对外承揽工程后指定内部承包人施工、也可以授权内部承包人对外承揽工程施工；④内部承包人向企业缴纳管理费。其法律后果是由企业对内部承包人的对外行为承担法律责任。
2、挂靠施工
挂靠是建筑行业的俗语，对建筑行业来说就是不正当竞争。挂靠施工的实质就是没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工的特点如下：①挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；②被挂靠的施工企业具有与建设项目要求相适应的资质等级证书；③挂靠人借用被挂靠的施工企业的名义对外进行承揽工程和实际施工；④挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，该被挂靠的施工企业只是收取“管理费”而不实施管理。其法律后果为：挂靠人不能直接向发包人、分包挂靠人不能直接向承包人主张承包费。对于质量不合格的工程，挂靠人与被挂靠人应按过错大小对发包人承担责任，并承担连带责任。
本案中的第八项目经理部与翔峰公司为实现一定的经济目的签订内部承包合同，以翔峰公司的资质、公章对外承揽工程，根据内部承包合同的内部承包人没有从事建筑活动的资格和资质且必须是企业的在职职工，或者是其内部机构或分支机构的规定，则第八项目经理部属于翔峰公司的内部机构。既然认定第八项目经理部是翔峰公司的内部机构，那么其就不是独立的法人，不能对外承担民事责任，而应由翔峰公司对第八项目经理部的对外行为承担法律责任。
二、第八项目经理部不能作为本案的被告参加诉讼并承担责任
《民事诉讼法》第四十九条第一款规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释40条对“其他组织”作了进一步的明确，指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，并对其他组织作了分类分项列举和兜底概括。司法解释41条对法人非依法设立的分支机构又作了特别规定。《民法通则》在民事责任篇对公民、法人承担民事责任作了一般性的规定，但在违反合同及侵权的民事责任如何承担中只使用了“当事人”的称谓，即公民、法人作为当事人承担相应的民事责任。本案中，第八项目经理部虽不具备法人资格，但其并不属于其他组织列举的
范围，其只是翔峰公司的内设机构，因此不能作为当事人参加诉讼，同时也不能对外承担民事责任，只能由设立第八项目经理部的翔峰公作为当事人参加本案诉讼并对第八项目经理部的对外行为承担民事责任。
三、笔者的几点建议
建筑业是一个高风险与高收益共存的行业，为营造市场公平竞争秩序，保障市场经济健康有序运行，就要使双方权利义务具有明确性和稳定性，这样既可避免第三人上当受骗，又可防止了承包合同的朝令夕改。
1．公示内部承包合同
内部承包属企业重大经营行为的调整，应提交公司股东会或权力机构作出决议。企业应将内部承包合同作为决议的附件，供公司内、外查阅。有条件的企业还可将该决议进行登记，那么，内部承包合同就有了公示性，对第三人产生一定的对抗力。
2．共同利益，共担风险
内部承包只是“分居”而非“分家”，共同合作是抵御外部风险的最佳方式。“兄弟阋于墙，外卸其侮”，是对内部承包各方的最基本要求。内部双方都应根据建筑业的特殊性，参照国、内外的成功经验，完善好工程担保和保险，分散各自的风险。
3、不要让内设机构成为监管盲区
有限公司设立内设机构现象主要表现在“登管相离”或“登管不分”。按照公司法的规定，公司登记机关是公司的管理机关，应承担监管责任。事实上一些有限公司的经营场所以“内设机构”这种形式从事生产经营活动，而公司登记机关对此情况全然不知或知之甚少，形成了“登管相离”的状态，并由此带来了“只登不管”、“只管不登”等诸多问题，由于法律没有明确规定，内设机构成为监管盲区。公司登记机关应加强监管责任，避免发生不必要的纠纷。
长沙市建筑工程有限责任公司
工程项目责任承包合同书【个人担项目责任】
（2008）年第28号
工程名称：
建设单位：
承包责任人：
签订时间： 年 月 日
工程项目责任承包合同书
（2008）年第 28 号
发包方： （以下简称甲方）
承包方： 负责人 （以下简称乙方）
项目经理资质等级证号：
甲方根据《经济合同法》、《建筑法》《安全生产法》及有关法律法规规定，与建设单位
签订了 施工合同书，该工程建筑面积为 平方米， 结构， 层，工程造价 元，算审定为准，工程质量等级为 ，安全等
级为 ，工程地点 。
甲乙双方协商一致，乙方以个人房产和个人财产做抵押，甲方按建设单位设计图纸和
工程结构（预）算总造价由乙方进行单位工程施工责任承包。为明确双方权利、义务关系，
特订立本合同。
第一条 人员组织
本工程项目由公司进行统一管理，项目责任承包人必须具备与工程承包要求相符的资
质证书，项目部管理人员和特种作业人员必须有与承包要求相符的岗位资格证书，并报请公
司审核批准，方能上岗作业。
第二条 甲方责任
1、 负责与建设单位建立业务的联系，工程承包协议的洽谈与合同的签订，协议合同的
保管和存档。其合同条款和洽谈由甲乙双方共同参加，共同把关。甲方与建设方一经签
订合同，乙方必须承担合同的经济责任和法律责任。
2、 审查、督促、协助、辅导整理工程技术资料，指导工程竣工验收和工程备案手续。
3、 检查、督促有关工程质量、安全等事项。派出有关人员参加建设单位的图纸会审、
技术交底、基础验收、主体验收、竣工验收，参加工程质量事故和大、中安全事故的处
理。
4、 进行财务监督和财会辅导，定期检查财务，审查工程预（结）算。督促乙方将工程
款全部汇入甲方指定的开户行和账号。
5、 协助按计划提供施工机械和架料设备的租赁。
6、 协助乙方调处建设单位及其他单位之间与承包工程有关的纠纷，由此产生的一切费
用由乙方承担。
7、 本项目公司派担任该项目的监管负责人。对该项目作全程协调跟踪监管。
第三条 乙方责任
1、 服从甲方的领导和管理，并按甲方管理规定全面履行建设单位的工程承包合同、协
议。
2、 以 家庭财产做抵押，分公司以股金做抵押。如发
生本项目部亏损严重，工程上不去，甲乙双方关系破裂、造成极坏影响、有损甲方
声誉的，甲方对责任者实行严肃处理，撤职解聘，并且必须用个人财物和分公司股
金还清亏损。，并承担经济和法律责任。
3、 全面管理工程技术与安全资料，严格执行甲方关于技术与安全资料的所有管理规定，
及时移交公司存档备案。
4、 严格按合同规定的质量安全生产要求和施工规范、设计图纸施工。违反合同要求和
规范、规程和规定施工所造成的损失均由乙方承担。
5、 保证如数如期上缴甲方的管理费和通过甲方上缴应交纳的各种税金及设备租金，正
确处理“三家”关系，保证职工的正常收入和劳动福利。
6、 配合甲方财务人员办理单位对工程的备料款、进度款、结算款的拨付，配合甲方财
务人员按月核对建设单位拨付的工程材料帐目。所有工程款必须拨入甲方账户，不
得在建设方领取支票和现金，否则，承担未入甲方账户资金总额的5—10%的罚款和
行政处分。
7、 遵守并严格执行甲方的各项规章制度，按时参加甲方的有关会议。
8、 建立、健全各项管理制度，搞好财务管理，严格遵守财经纪律，做到民主管理，核
算公开。凡建设单位往来款遗漏、材料的变质、变价等经济损失，均由乙方负责。
9、 负责本工程维修、保修。工程交验后，承担保修期内一切义务和费用。
10、 及时办理好财务手续。竣工交验后四个月内，搞好工程竣工结算，配合甲方与建设
单位结算帐务，与甲方办好结帐手续。
11、 凡外购物资、成品、半成品，乙方必须与供货方及时办好结帐、付款手续，凡工程
中一切材料款、往来业务欠款等一切经济往来均由乙方负责，甲方不负任何经济、
行政、法律责任。
12、 凡未经甲方书面批准自购设备、架料、材料等，不得作价上缴甲方而抵工程管理费
或租金。
13、 原则上推行劳务分包和专业分包并签订承包合同，由甲方鉴证，明确经济关系和有
关责任，乙方
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