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梁慧星教授：解读《民法总则（草案）》（一）
今天来讲民法总则草案，非常高兴！我讲民法总则（草案）之前，先简单地介绍一下立法的经过。
民法总则立法，要从2014年中共中央的决定开始，中共中央《关于全面推进依法治国的决定》明确写上了“编纂民法典”，把民法典的编纂提到了立法日程。在这个时候，学术界曾经提出过两个方案，在2015年的春天，法工委在北京召开专家讨论会就产生了两个方案：一个叫做“三步走”，一个叫做“两步走”，我们作为法律界的法律人，我们知道它。所谓“三步走”，是人民大学的王利民教授提出的，他是现在中国民法学研究会的会长。所谓“三步走”：第一步，制定民法总则；第二步，制定人格权法；第三步，编纂民法典。这叫“三步走”。所谓“两步走”，是社会科学院法学研究所的孙宪忠教授提出的，他是十二届全国人大代表。所谓“两步走”：第一步，制定民法总则；第二步，编纂民法典。那么我们的立法机关，就是全国人大常委会，在民法典编纂究竟采取“两步走”还是“三步走”，这个过程中，有一段时间反复的斟酌，进行协调。这里说到协调的话，我要告诉同志们，就是中共中央在宣布要编纂民法典的这个立法目标以后，同时指定了5个单位来协助全国人大法工委，这5个单位是最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院、中国法学会，那法工委就把这5家单位的有关人员召集在一起成立了一个协调小组，成立了一个民法典编纂工作协调小组，讨论民法典编纂的重大事项。然后法工委内部成立了一个专门的工作班子，我们说叫起草小组，文件上叫“专班”，负责制定的，就是我们说起草条文的。
2015年民法典编纂启动，面临着这两个方案，常委会经过反复的斟酌、协调，最后决定采纳“两步走”的方案。采纳“两步走”的方案是什么时候决定的呢？是2016年2月决定的。就是第一步制定民法总则，第二步编纂民法典。同时在2016年2月就产生了民法总则草案，这个草案发到了一些地方，发给地方人大、法学院校，包括一些专家，包括人大代表征求意见，这个草案叫征求意见稿，是今年2月的。在发出以后，征求了好多意见。那我们现在这个草案是正式的草案，经过常委会审议的草案。刚才说的征求意见稿是2月发出的，那后来法工委这些工作班子召开各种各样的会议，给这个草案进行完善、修改，到了6月才形成我们现在这个草案。
请同志们注意，2016年6月有两个日子你需要记住它：一个是今年的“6月14日”，是习近平总书记主持中共中央政治局常委会，这个常委会专门讨论的是一件事，就是民法典编纂和民法总则（草案）。在这个会上，有全国人大常委会的党组，不是以委员长的名义了，是以党组的名义提出这个汇报，就民法典编纂怎么进行，有哪些编，采取什么样的体制、结构，民法总则包括有什么内容、什么原则，等等，在这个会上着重讨论民法典编纂和民法总则的问题。当然这个会上，总书记、常委对全国人大党组的汇报给予肯定，总书记作了讲话、作了重要的指示。在6月14日以后，要记住另外一个日子，就是“6月28日”，6月28日是民法总则（草案）正式经常委会审议，常委会审议的草案才是正式的法律案，这是第一次审议，我们有时候它初审，第一次审议标志着我们民法总则立法正式的进入了立法的程序，因
为常委会审议是标志，在这之前只是准备的程序。
民法总则（草案）经常委会审议以后，在7月初就把它公布在全国人大网上。一个草案在网上公布，向全社会征求意见，由谁决定呢？是应该由人大常委会的委员长会议决定的，决定公布。认为这个草案已经比较成熟，经常委会审议过一次了，来征求社会各界意见。征求意见一个月，这一个月时间已经过了，但是这个征求意见并不终结，我们各界，包括我们的仲裁界仲裁员、律师对这个草案有意见还可以继续通过网上，或者通过书信寄送到法制工作委员会。
那我们这个草案什么时候通过呢？是定了明年3月全国人大大会通过。今年6月进行了第一次审议，8月没有审，那可见这个月10月份会进行第二次审议。10月份第二次审议，根据我个人的经验，可能还会进行第三次审议，如此重要的法律，经过三次审议，最后才会提交明年大会通过。
这就是先简单介绍，让同志们知道这个法律公布的时间非常近了，明年3月，那现在是10月份，时间很近。我们仲裁界的朋友们希望你们高度关注，你们有什么意见赶快反映、赶快提出修改的意见。
那我今天讲，我着重把这个草案上最重要的一些内容。这个草案，从我的看法，它比较成熟。虽然在以后还会有修改，我估计修改不是太大，这其中的一些重要的改动，重要的新创，新创了些什么制度、改变了些什么制度？我今天在这里给同志们做一些讲解，着重讲一些我们仲裁律师实务界常用的，操作性强的制度。
先请大家看第一章第二条。它是规定民法的适用范围，就是我们讲的调整范围，适用对象。实际上这个条文是民法总则第二条的基础上稍微有改变。我们要注意的，现在的第二条和民法总则的第二条它的差别在于，人身关系和财产关系发生了变化，民法总则规定是调整财产关系和人身关系；那本法把它调过来了，“调整人身关系和财产关系”。在调整范围当中做这一条改变应该是有重要的意义，我们要重视它有重要的意义。首先说这会不会和若干年前，比如说02年开始那一次民法典编纂的过程当中民法学界的争论有关呢？那肯定是有关。2002年当年编纂民法典起草的时候，学术界有一个争论，就是重视财产关系还是重视人身关系。当时争论得很激烈。那现在我们的第二条，把财产关系和人身关系位置颠倒过来，“人身关系”摆在前面，“财产关系”摆在后面，与这个争论有关系。那现在我要说怎么理解它？能不能说颠倒过来就标志着这个财产关系法、人身关系法两者之间有一个高低上下之分呢？能不能说人身关系法就比财产关系法更重要呢？直到现在我认为还是不能这样说。民法调整的关系，无非是财产关系和人身关系。我们说人身关系，是指婚姻、家庭这样的关系，它们相互之间没有哪一个比哪一个更重要这样的说法。所以说虽然颠倒了，我认为我们绝不要因此认为财产关系法就不重要，人身关系法就一定比财产关系法更重要，不应该有这样的想法。这是我的认识。
还有一点，建议同志们注意，人身关系它是指民法上说的身份的关系。我们过去学法律的时候有一句有名的话，叫做从身份到契约。什么叫身份呢？就是婚姻家庭关系、身份关系。但是我们的民法总则在制定的时候，受当时苏联、东欧社会主义立法的影响，我们没有用身份关系，我们用了人身关系。这是顺便指出，人身关系是指身份关系，是指婚姻家庭当中的关系，父母、子女、夫妻、祖父母、孙子女、兄弟姐妹亲属等等，是这样的关系，实际上是身
份关系。我们不要误解为“人格关系”还是“人格权关系”，人格权、人身权它不构成什么关系。这是顺便指出的。
那再话说回来，那你这样说两者都同样重要，那现在立法机关把它倒过来，它意思何在呢？我这里要说一下我的想法，立法机关把人身关系摆到了前面，我刚才说不能认为人身关系法就更重要，但是可否这样理解？就是说中国社会经过三十多年改革开放，社会主义市场经济经过三十多年的发展，这个发展是惊人的、巨大的，我们解决了人民的衣食住行，解决了这些问题，现在物质丰富了，人民的生活改善了，经济上强大了，国家也好、家庭也好，经济都和原来不一样了。所以说在这个历史条件之下，立法机关把这两个关系颠倒一下，是否表明我们到现在，改革开放发展到现在，我们要更多的注重人的问题，要注重人身关系法方面呢？这样的理解我觉得还是有道理的。就是立法机关认为，我们改革开放初期，经济困难，所以全党全国都是抓经济。现在我们经济上去了，比如说我们深圳，经济强大了，北上广深经济总量、经济质量都占在前面了，那我们是不是应该更重视人身关系方面的法律规则，重视人身权利的保护，我理解有这样的意思。
能不能举个例子找出别的证据来印证呢，这就是同志们要看后面第五章。这第五章民事权利也是原来民法总则的第五章民事权利，但是原来民法总则的第五章它第一节是规定的物权，
第二节规定的债权，第三节规定的知识产权，第四节规定人身权。那我们现在的草案第五章，它没有分节了，一开始就是人格权、人身权，然后才是物权、债权、知识产权。这个部分位置的变化它也反映了我刚才所理解的立法机关的意思，中国当下的历史条件，社会经济条件之下，更加重视人身关系法方面，人身权利的保护这些，恐怕反映这个。那现在把这个还可以这样理解，就是人身关系提在前面，民法规则就分为人身关系法、财产关系法。财产关系法，物权、债权是财产关系法，合同、侵权，那都属于财产关系法；那婚姻家庭、继承，它是人身关系法。这个继承的比较特殊，继承是以身份关系为基础的财产，通常我们把它紧靠着婚姻家庭，它是以身份关系为基础。继承讲的是财产关系，但是我们把它认为是人身关系法方面，往这方面靠。德国民法典、日俄民法典，我国台湾的民法典，都是在总则之后第二编规定物权或者债权。那婚姻家庭、亲属继承都是摆在后面。那我们现在把人身关系和财产关系位置颠倒了，是否暗示着我们将在编纂民法典的时候会在总则之后紧接着规定婚姻家庭，然后规定继承，然后再规定物权、债权、合同侵权呢？有没有这种可能呢？有这种可能。这是我们第二条我们理解它在立法上有很重要的意义。
下面请大家看第三、第四条、第五条、第六条、第七条、第八条、第九条，这几条都是规定民法的基本原则。第三条平等原则，第四条大家注意，它叫做意思自治，在民法典当中当事人自己的意思决定他的权利义务，决定他的行为，决定他的权利的取得，原则上其他不得干涉。但是意思自治、私法自治也不是绝对的，国家的立法之所以承认当事人的意思，可以产生改变，变更法律关系等等，赋予如此大的效力，那也不能容许当事人滥用他的意思自治，损害国家的利益、损害他人的利益，所以说意思自治也有限制。从整个民法典来说，我们都可以看到对当事人意思的尊重，当事人做出的约定，原则上就有效，等等。但是一定有界限，不能允许任何人滥用意思自治、滥用合同自由，去损害国家、损害他人、损害社会秩序等等。所以整个民法典当中，我们都可以看到个人的意思和国家的意志，这个意志就是防止这个偏差。有人说，这不就是国家控制。一定要有控制，没有控制当然不行，但是关键这个度怎么掌握。
第五条，公平原则。这个不用说了，过去有人说公平原则，市场经济才谈得上公平吗，那婚
姻家庭能够说公平吗，所以过去有人较真。现在我们把公平原则仍然规定下来，公平原则当然是市场交易当中才谈公平，市场交易的原则，但是在市场交易之外，在婚姻家庭这些领域难道就一点公平不讲了吗？我们说，夫妻结婚，夫妻关系很难讲公平，夫妻是讲感情。但是那如果说这个夫妻一旦离婚呢，那离婚的时候财产分配有没有一个公平的问题呢？那就会发生，一旦离婚，怎么样带孩子，负担孩子的学费、生活费的时候有没有公平合理的问题呢？在继承问题上，那继承人之间遗产分配上有没有类似于公平这样的问题呢？所以说公平原则规定在民法典上还是有它的道理，它对整个民事生活都起作用，但是发挥作用的强弱不同罢了。
真正要注意的是第七条，大家看第七条，这里创设了一个新的原则，环保方面，怎么节约资源，促进人与自然和谐发展。立法机关把这个规定下来，肯定有它的道理，我们国家发展到现在提出这样的一些要求，那是有道理的。但是把它作为一个民法的基本原则，我们法律人从事法律实务怎么用它呢，怎么让它发挥作用呢，这很难说。所以这新创的第七条值得研究，作为一个指导性的政策导向，当然有它的意义，它能够影响我们实务当中的适用，也值得研究。
大家看第八条，把原来通则当中规定的社会公共利益正式表述为公序良俗，公共秩序有社会秩序、经济秩序这些方面。那善良风俗呢？指家庭生活方面的。
第九条，也来源于民法总则，民法总则上说的民事权益受法律保护，第九条把它细化“人身、财产权益受法律保护”，实际上和民事权益没有什么差别。现在把它规定下来，我觉得这一条将来会越来越显出它的重要性。显出它的重要性在什么地方呢？就是这一条就是民事权利不得侵犯，任何单位和个人不得侵犯，包括不包括国家呢，包括不包括政府呢？我们改革开放几十年当中，经常发生侵害人民契约的民事权利的行为，其中有相当一部分来自于公权机关，公权力的执掌者，甚至来自于地方政府。所以这个规定上面作为原则，对于指导我们的法律实务，对于指导我们的政府，我们的国家机关，有非常重要的意义。
现在我要回过头来说一下，民法总则规定这几项基本原则，我们的仲裁、我们的律师在代理业务当中这些原则起什么作用呢，我们可不可以在起诉状当中，在裁决书当中，写上根据平等原则裁判，根据公平原则裁决，这就需要区分了。在这几项原则当中，唯有两项原则，就是刚才讲的公序良俗、诚实信用，这两项基本原则它具有裁判规则的意义，它可以作为裁判规范，在判决书、裁决书上你就可以直接引用公序良俗来认定合同无效，认定当事人的行为违法，可以直接根据诚实信用来否认当事人的合同的效力，否认当事人的约定，认定它无效，等等。惟有公序良俗和诚实信用两项原则它具有裁判规则的功能和意义。那其他的原则，平等、公平，以及刚才讲到的民事权益受法律保护不受侵犯，这些原则它只是一个立法指导性的，对社会它有指导意义，对立法有指导意义，那对我们法律、律师、仲裁的工作有没有指导意义？它也有指导意义。这个指导意义表现在什么地方呢？就是你代理案件当中如果遇到两个方案的话，那其中一个方案如何，比如说公平原则，那你要选符合公平原则的这个方案，另外一个方案违背公平原则，那你就说这个方案不可取，作为取舍的标准。但是你在判决书、裁决书上，你绝对不能说“根据平等原则裁决如下”、“根据公平原则裁决如下”，这些基本原则没有裁判规则的意义，不能作为裁判的根据。
下面请大家看第十条，第十条是新增的，这个条文它讲处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。这个条文，我们教科书上说它讲
的是法律适用，那换一个角度说，它讲的是法律的渊源，说法律存在于什么地方，你说民法，什么是民法，它讲的是这个问题，也可以讲的是法律适用问题，也可以讲的是法律的渊源问题，我们的民法教科书在讲民法的发源的时候就是讲的这个条文。这个条文，最早来自于瑞士民法典的第一条，瑞士民法典第一条它规定：法官裁判案件，如果有法律规定，应该依法律规定；没有法律规定，可以依照习惯。那如果既没有法律规定，也没有习惯呢？这个时候法官可以把自己当成立法者制定一个规则、创设一个规则来裁判本案。然后他们第二款说，当法官把自己当做立法者创设一个规则裁判本案的时候，他应该参考公认的法理，就是法律的原理。那这个条文瑞士民法典发明出来，后来别的民法典都采纳它。你看我国台湾的民法典、日本民法典，韩国的民法典都规定这样条文，把它简化。不过台湾的民法典规定的非常简洁，民事有法律依法律，没有法律依习惯，既没有法律也没有习惯，依公认的法理（法律上的原理）。
这个条文上讲法律的渊源、法律的适用，它是按照大陆法，按照民法原理，它是把这个民法分为三个层次：第一，成文法，法律规定，成文的法律规定；第二，习惯。习惯当然不能违背公序良俗，习惯一旦被法官判定为根据，它就叫习惯法，被法院作为裁判根据的习惯，那就叫习惯法；第三，法理，法律的原理。三个层次。
但是我们的第十条，大家注意了，它是两个层次：法律规定，规定的习惯，没有规定，法理。学者们的草案都建议规定法理，最后立法机关没有采纳。为什么没有采纳？按照我的理解，是因为中国的国情，我们的最高法院制定发布各种司法解释。像我们的最高法院制定发布司法解释，这在别的国家好像很少见，那这些司法解释当然大部分是对现行的条文做了解释，但是也有现行的法律上没有，他自己创设了新的规则。具体来说，我们的买卖合同的司法解释第二条，买卖预约，这是《合同法》上没有的；买卖合同司法解释第二条，买卖合同的特别效力规则，这是法律上没有的。还有我们《合同法》司法解释二的第二十六条情势变更原则，也是法律上没有的。这不就是最高法院利用他的司法解释创设的规则吗。执行规则，在法官裁判案件当中，在仲裁员裁决案件当中，有相当的法律效力。就是我们的判决书、裁决书可以直接引用最高法院的司法解释，所以说这是一个中国的国情。还有最高法院近年来来提倡指导性案例，一批一批的发布指导性案例，指导性案例它也有某种效果，就是法官在裁判案件，我们的仲裁庭在裁决案件的时候，如果对本案最高法院有指导性案例，我们要参照。除非有相反的理由，你如果提不出相反的理由，那你要按照指导性案例来裁决、来裁判。所以说中国的国情在法律规定、习惯之外，还有最高的司法解释，还有最高的指导案例。因此立法机关没有采纳学者们的案例，说我们规定法律规定、习惯、法理，没有法理，是因为中国的国情决定的。那能不能够我们把这几种法律渊源统统都规定上呢，法律规定、习惯、最高法院司法解释、指导性案例，然后再加上法理，好像这样子也太冒失，没有把握，所以说现在只规定了两种，法律规定和习惯。
再补充一句，那这个法理是不是就一点不能用呢？也不是。那么会不会立法机关有这样考虑呢，如果我们的法律上正式写上了可以使用法理，会不会因为我们国家的国情，比如说我们的法院队伍法官人数众多，水平参差不齐，社会的复杂性和法官动不动就引用了所谓的法理来裁判案件呢？所以说会不会因此而引起混乱呢？这是我个人的推测，立法机关在这里没有明文的写上法理，可能也有这些考虑。
这里要补充一下，前面我们已经讲到了法律规定、习惯、最高法院司法解释、指导性案例，前面不是说到诚信原则吗，诚信原则、公序良俗原则都可以作为裁判的依据呀，那它在这个
中华人民共和国民法总则
（草案）
目 录
第一章 基本原则
第二章 自 然 人
第一节 民事权利能力和民事行为能力
第二节 监 护
第三节 宣告失踪和宣告死亡
第四节 个体工商户、农村承包经营户
第三章 法 人
第一节 一般规定
第二节 营利性法人
第三节 非营利性法人
第四章 非法人组织
第五章 民事权利
第六章 民事法律行为
第一节 一般规定
第二节 意思表示
第三节 民事法律行为的效力
第四节 民事法律行为的附条件和附期限
第七章 代 理
第一节 一般规定
第二节 委托代理
第三节 代理的终止
第八章 民事责任
第九章 诉讼时效和除斥期间
第一节 诉讼时效
第二节 除斥期间
第十章 期间的计算
第十一章 附 则
第一章 基本原则
第一条 为了保护自然人、法人和非法人组织的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，根据宪法，制定本法。
第二条 民事法律调整作为平等民事主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。
第三条 民事主体的法律地位一律平等。
第四条 民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更和终止民事关系。
第五条 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。
第六条 民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则。
民事主体从事民事活动，应当自觉维护交易安全。
第七条 民事主体从事民事活动，应当保护环境、节约资源，促进人与自然和谐发展。
第八条 民事主体从事民事活动，应当遵守法律，不得违背公序良俗，不得损害他人合法权益。
第九条 民事主体合法的人身、财产权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。 民事主体行使权利的同时，应当履行法律规定的或者当事人约定的义务，承担相应责任。
第十条 处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
第十一条 其他法律对民事关系另有特别规定的，依照其规定。
第十二条 在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，中华人民共和国法律另有规定的除外。
第二章 自 然 人
第一节 民事权利能力和民事行为能力
第十三条 自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。
第十四条 自然人的民事权利能力一律平等。
第十五条 自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记的时间为准。有其他证据足以推翻以上时间的，以相关证据证明的时间为准。
第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在。
第十七条 十八周岁以上的自然人是成年人，为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。
第十八条 六周岁以上不满十八周岁的未成年人，为限制民事行为能力人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为；实施其他民事法律行为由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。
十六周岁以上不满十八周岁的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
第十九条 不满六周岁的未成年人，为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。
第二十条 不能辨认自己行为的成年人，为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。
六周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。
第二十一条 不能完全辨认自己行为的成年人，为限制民事行为能力人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为；实施其他民事法律行为由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。
第二十二条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。 第二十三条 不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人的利害关系人，可以向人民法院申请认定其为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。
被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据其智力、精神健康恢复的状况，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以认定其恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。
前款规定的有关组织包括：本人住所地的居民委员会、村民委员会，学校、医疗卫生机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。
第二十四条 自然人以户籍登记的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。
第二节 监 护
第二十五条 父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。
子女对无民事行为能力或者限制民事行为能力的父母负有赡养、照顾和保护的义务。 第二十六条 未成年人的父母是未成年人的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人依次担任监护人：
（一）祖父母、外祖父母；
（二）兄、姐；
（三）其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织，经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的。
未成年人的父母可以通过遗嘱指定未成年人的监护人；其父、母指定的监护人不一致的，以后死亡一方的指定为准。
第二十七条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列人员中有监护能力的人依次担任监护人：
（一）配偶；
（二）父母；
（三）子女；
（四）其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织，经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的。
第二十八条 监护人可以协议确定。协议确定监护人的，应当尊重被监护人的意愿。 第二十九条 对担任监护人有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院提起诉讼；有关当事人也可以直接向人民法院提起诉讼，由人民法院指定。
居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院指定监护人，应当根据最有利于被监护人的原则，尊重被监护人的意愿。
依照本条 第一款规定指定监护人前，被监护人的人身、财产及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。
监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的监护责任。 第三十条 无本法第二十六条、第二十七条规定的具有监护资格的人的，监护人由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任。
第三十一条 具有完全民事行为能力的成年人，可以与近亲属、其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，承担监护责任。
第三十二条 监护人依法行使监护的权利，受法律保护。
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担责任。
第三十三条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益；除为被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
未成年人的监护人履行监护职责，应当根据被监护人的年龄和智力状况，在作出与被监护人权益有关的决定时，尊重被监护人的意愿。
成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的意愿，保障并协助被监护人独立实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
第三十四条 监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关人员或者组织的申请，撤销其监护人资格，并根据最有利于被监护人的原则依法为其指定新监护人：
（一）实施严重损害被监护人身心健康行为的；
（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；
（三）有严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。
前款规定的有关人员和组织包括：其他有监护资格的人员，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会，学校、医疗卫生机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。
有关人员和组织未及时向人民法院提出撤销监护人资格申请的，民政部门应当向人民法院提出申请。
第三十五条 原监护人被人民法院撤销监护人资格后，确有悔改情形的，经其申请，人民法院可以视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止。
第三十六条 有下列情形之一的，监护关系终止：
（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力的；
（二）监护人丧失监护能力的；
（三）被监护人或者监护人死亡的；
（四）由人民法院认定监护关系终止的其他情形的。监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。
第三节 宣告失踪和宣告死亡
第三十七条 自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告其为失踪人。
自然人下落不明的时间，从失去该自然人音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日起计算。
第三十八条 失踪人的财产由其配偶、父母、成年子女或者其他愿意担任财产代管人的人代管。
王泽鉴《民法总则》读后感
读王老先生《民法总则》，字里行间，通透平实而不晦涩；其结合学说与判例的形式，使人联系实践，易于知解，盖民法总则，乃民法物权法、债法、婚姻法、继承法共有之抽象，提取最小公因式，便于立法之系统、精细。台湾民法立法例采德国、瑞士、法国之形式内容，更多吸收了德国民法典的抽象概括之优点，立法例上采总则-分则形式，此种形式不紧使民法系统全面疏而不漏又能最大程度上减少法律碰撞产生的漏洞，同时在适用上给予较明确的规范价值位阶的指引。民法总则是分则“形而下”之“上层”，学习民法总则便于体系的掌握民法全面概貌。为更加细微掌握民法各支流打下基础，由树根及于枝末而水到渠成，笔者品读半月，获益匪浅，于此整理，从头至尾，以点带面，是为巩固所得而留日后温故知新。
全书十二章，盖第一、二章乃偏法理学与法学方法论。是关于民法渊源与民法解释及漏洞补充的内容，此内容于其《民法思维》对应内容相当，又因此部分法理学与法学方法论类似之描述早在魏德士《法理学》及杨仁寿《法学方法论》中得知，且固认为更加详实。然绪论以耶林《为权利而斗争》为引入，别开生面。耶林认为为权利而斗争不但是权利，更是对于自己应尽的义务，对社会应尽的义务，其此番论述，激情而鞭辟入里，其说到的关键词“权利感情”，国家应该培育民众之权利感情，对于国民施行教育的是私法，绝不是公法。其得出的结论是“对国外要发扬国家的声望，对国内要建立强国的基础，莫贵于保护国民的权利感情；且应施以教育，使国民的权利感情能够生长滋蔓”，其认专制政府蔑视私权，人民盲从，在外国侵略时必将萎靡不振。然引用文人鲁迅的一句话“不在沉默中爆发就在沉默中灭亡。”更反思中国和世界历史，多少国家虽处专制，但毅然可以保留自己的文明，如晚晴以后的中国。之所以如此，我认为人民的某些权利感情是与生俱来的，是带有自然法属性的，社会、政治属性之权利固可压抑，但自然属性之权利，断不可剥夺。人类作为一种独特的动物种群存乎世界，必有其亘古不变之存在，此种存在之维持以某种私权为底线，如生存的权利。固专制政府虽可压抑剥夺个人某些私权，但如有某些稳定的社会机制存在去维系个体起码的自然权利，如果侵略者侵犯了这些不可剥夺的权利，必将遭受强烈的回击。
所以个人认为耶林不可对私权不进行分类而统一论断，反面来说，若一社会群体各种私权无限膨胀，亦有可能导致“不侵自乱”。个人认为，亦如股市的布林线，上轨线代表高级的私权，下轨线代表低级的私权，那么历史中使社会平和的是其中轨线，私权被压抑向低轨线靠拢甚至有时比其更低，抑或私权被放大而膨胀向上轨线接近甚至比其还高，但这都不是常态，私权在一个社会的或低或高不断增大布林线的区域，区域的增大表征着社会宽容度的增加。某个特定社会历史的长短与沉淀也决定着这个社会的宽容度，偶尔对私权的极低的压抑是不会让整个社会奔溃，私权的偶尔极大放大也不会让整个社会繁荣，而应在一个具体的语境中考虑这个国家的历史、文化去合理的对待私法和公法的发展综合培养国民的“权利感情”。
第三章为法律关系与权利义务关系，法律关系乃权利义务关系，盖“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最终抽象化”，权利如此重要，本章主要对权利体系进行了概括性的描述，使整个权利体系较为明晰。在说到权利本质与请求权的时候，提到了德国著名的法学家Winscheid,汉音应为温赛德，可本书多处为魏德赛，实为汗颜。根据不同标准分类不同的权利，对于侵害债权而生的损害赔偿请求权，甚多关注，并认为其分析可赞，大陆侵权法也只承认对侵害绝对权的救济，而德国和我国台湾皆规定“出于故意以悖于善良风俗之方法加以损害债权人，得请求损害赔偿”此规定使侵权行为外延更宽广，可以给予此类受害者予救济，更而减少法律漏洞。对于请求权，使人清楚的明晰了基础关系与基于此关系之请求权，结合《民法思维》，使对请求权的认识更加深化。“请求权基于基础权利而发生，请求权乃权利之表现，而非与权利同属一物。”这对理解一些法律规定着实重要，如实效消灭后债权人之受领给付不构成不当得利，因为基础之权仍然曾在，因实效而消灭乃请求权。亦如物权行为与债权行为之抽象与分离，读此书对请求权与基础权利关系之认识也有类似之感受。对于形成权，有单纯形成权和形成诉权之分类，此分类使解一些迷惑，如离婚请求权，表面乃请求权，然其实质是夫妻关系因单个人之意思发生变化，法院之审查是其构成要件是否完全，乃确认之诉，我国婚姻法规定“夫妻感情确已破裂”为其要件，此番分类使现象与实质得以区分，快哉！又形成权之行使不得附条件，但经常见附条件之形成行为，如附条件撤销，并经常不得而知。书中谓“形成权的行使原则上不得附
条件或期限。但条件的成就与否系依相对人意思而定，或期限明确者，不在此限”此为基于利益衡量而设置双方之负担而至公平合理。
第四章之内容为权利主体，权利主体，即自然人和法人。关于人格权的保护，书中认为：人格权的保护范围有不确定性，关于其“不法性”的认定，应采法益衡量原则，就受害人的人格法益，加害人的权利及社会公益依比例原则而为判断。此种衡量对于解决当下因社会发展而出现的侵权与行使权利之矛盾甚为重要。如新闻侵权与言论自由，笔者认为这此种纠纷在很大程度上无法理上强力逻辑去佐证，更多的是受政治、文化、等因素影响。法官主要的就是衡量各种利益冲突而给予公平恰当的的解决对策。其次，在这章，更体现多的是具体问题具体分析的思维，法律类型化思维。如对因侵权行为不同的请求权，规定不同的归责要件，对于侵害出去、停止损害等不作为请求权，不要求过错的要件，而对于损害赔偿请求权则需要过错的要件；被宣告死亡之人在撤销宣告后，其财产关系及与身份关系是否自动恢复，要视关乎其财产、身份的他人行为是否为善意而定，大陆一刀切的做法似乎就过于僵硬；第23条：“因特定性为选定居所者，关于其行为，视为住所”，因市场交易主体之自主设定交易地多为寻常，固此规定使便于诉讼救济。此上细微精巧当为大陆民法借鉴学习。对于法人权利能力范围之限制，也区分两种原因即法令上的限制和性质上的限制，使人便于理解。最后值得称赞的是：“财团之设立必须得主管机关之许可，但许可系属公法上的行为，不得因此而认为主管机关系捐助意思表示的相对人，故捐助行为系属无相对人的单独行为”。此种区分公法和私法领域而界定行为性质，更有利于财团法人的设立与发展，更有利于社会福利的增长。
第五章乃权利的客体，即物、财产、企业。关于物之描述，在孙宪忠《中国物权法总论》及其《论物权法》中论述甚详，如关于物之动产不动产之分类、物权行为、公示原则等。关于物之概念，对人有利益可控制，是否有体个人认为必须为有体抑或其必须有有体物为之载体，个人身体及其部分是否得为物，关乎人格，虽可分离但不能为之物。其次关于物权标的物特定原则，即一物一权原则，物权须特定具体化，不能如债权“打包”抽象化，故多项财产集合为标的而成契约，于物权处分上不可行。于其最后所述之企业客体，首先不论企业既为主体又为客体，在具体问题上之冲突，企业为权利客体本身乃综合财产权，包括债权、
商誉、知识产权等，有无单独论述之必要？如企业动产浮动抵押是否有违物权特定之原则？又犹如大陆民法通则以所有制进行财产的分类，本为不科学。对不同所有制采取不同的法律保护，是违法律一体平等保护之风格，此乃人为造作，与事实不符。个人读客体此处财产与财产权、企业与财产，不甚清晰明了。
第六章权利之变动，篇幅最大，收获最多，首先得以区分，法律行为与准法律行为，行为之性质由其核心决定之，究行为为意思表示者为法律行为，而意思通知（如追认）、观念通知（召集社团总会）感情表示（如夫妻间的宥恕）为准法律行为，“此三者的效力虽由法律之规定当然发生，但均以表示一定之心理状态于外部为特征，与法律行为（意思表示）极为相近，故学说上称为准法律行为”。其次，关于合同与契约，合同乃合而同之，如设立合伙组织，契约乃相对平行对应给付，故大陆“合同”之概念本当为“契约”。至于，“宪法”关于基本人权的规定对私法关系不具有直接规范效力，应透过第71条等概括条款实现其价值理念。71条乃如管道条款，使宪法间接发生其效力。脱法行为，亦如国际私法上之人为改变连接点之法律规避，其与通谋虚伪意思表示极为相似，但脱法行为企图发生一定经济上之目的，具有法律行为上之效果意思，非属虚伪意思表示。文末借德国法学者Flume之话：“脱法行为的问题，实际上就是法律解释的问题。就民法而言，一个独立脱法行为的理论根本不能存在”。再者，关于意思表示，包括客观要件和主观要件，主观要件又包含行为意思、表示意思、效果意思，区分这些因素对于行为之状态至关重要。意思表示中错误包括内容错误动机错误、行为错误，而动机错误不影响行为的生效，故：“表意人为避免承担意思形成上错误的风险，得与相对人约定，使一定的缘由成为法律行为的内容，尤其是作为法律行为的条件”。最后深受启发的，民法之行为要与公法领域区分开来，且不可以先见去看待观察问题，“如第92条规定之诈欺，不以致被诈欺之人受有财产上损害为必要，与刑法上诈欺意义不同，盖其保护者非表意人的财产，乃其意思自由也”！最后关于契约解释方法与法律解释方法的不同也别开生面，盖：“意思解释的任务在于衡量当事人的利益，合理分配因不同了解立场而发生不同认知的危险”。
第七章关于条件与期限的问题，关于停止条件与解除条件，此二者概念，解除条件甚好理解，但停止条件之概念个人很难理解记忆。为何冠以“停止”之名？
解除条件与行为负担（义务）相比较，“条件虽有停止法律行为效力的作用，但无强制性。反之，负担虽有强制性，但无停止法律行为效力的作用”。此二者之关系，本人在准备司法考试之时，为之迷惑，今读此言，豁然开朗。又关于条件之注意两点：一，关于当事人的权利能力和行为能力，法定代理人的同意和善意等，系以法律行为作成时为准据，而非以条件成就为其判断时点。二，条件成就的效力，应自条件成就时发生，并不溯及既往。此二者对于实务判断案例分析很是受用。对于期限，应注意区分附始期的法律行为（债权）与未届清偿期的债权。
第八章乃关于代理之论述，帮我廓清之重要概念，即代理权的授予与基本法律关系（如委托、雇佣），长时间以来，虽知代理权之授予与生其之基本法律关系是两回事，但不知其所以然，犹如生活在Laband教授之前的时空，感谢如此重大之法律发现，代理权之授予与其基本法律关系之所以让我们迷惑，是因为我们往往之看到既有代理权又有基本法律关系的情形，并且此为常态，而没有把两者区分独立开来，代理权之授予也确实受其基本法律关系之影响，但亦仅限于基本法律关系消灭的情形，此章关于无权代理人之责任，应当明确理解，此责任系直接基于“民法”之规定而发生之特别责任，而非基于侵权行为之损害赔偿。
第九章法律行为的效力，及无效、得撤销、及效力未定三种不同状态，其“民法”所采原则为：其欠缺的要件，如属公益，则使之无效。如仅有关私益，则使之得撤销。如仅属程序（如未得他人同意）的欠缺，则使之效力未定，俾资补正。然就如韩世远在《合同法总论》中论及合同效力时说道，（205页）效力未定合同是“未决的不生效”；可撤销合同是“未决的生效”。如按效力逐级评价，应该是无效、效力待定、可撤销。三种层次，对于程序瑕疵，应该给予“未决的生效”之层次评价，王老先生认为，不宜将限制行为能力人未得法定代理人允许所为单独行为或契约行为的效力改为可撤销，单独行为导致法律关系的不安定，然效力未定比可撤销更不安定也!又就契约而言，不足保护限制行为能力人的利益，认为得撤销前未成年人负有履行义务，而效力待定不用，然义务只不过是权利的另一面，如果我们从权利来看，则有可能致使未成年人之权利得到忽视！故此种仍有迷惑，留日后解答。本章须留意点最后乃是其“民法”第118条所谓“处分”，指处分行为而言，包括物权行为和准物权行为，但不包括负担行为（如买卖契约），出卖他人之物，非处分，应属有效。第十章期日与期间属一般技术运算，与大陆
民法总则草案出炉，“胎儿“也有继承权
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