【www.gbppp.com--名家作品】
“葫芦娃”争权案的基本意义
动画电影中的角色造型（属于美术作品）与文字剧本著作权的归属——这一动漫乃至艺术创作领域的基本法律问题，最近因“葫芦娃”造型创作者与上海美术电影制片厂争夺“葫芦娃”角色形象著作权案被公布为2012年中国法院知识产权司法保护十大案件之一而再次引人注目，但这一标杆案在细究之下却颇让人举足无措，目前这一知识产权典型案例已引起文学艺术界及相关法律界越来越大的关注和深思。
“葫芦娃”争权案的由来与进展
2008年，胡进庆、吴云初以“葫芦娃”造型著作权人身份，向北京市朝阳区人民法院起诉珠海出版社和北京世纪卓越信息技术有限公司出版销售的《魔法大迷宫——金刚葫芦娃》侵犯其“葫芦娃”造型著作权，案号（2008）朝民初字第29515号案。诉讼中，从媒体获知上海美术电影制片厂（下称美影厂）绕开15年前1993年作出的上海市静安区人民法院（1992）静法民字第23号民事判决书及（1993）沪中民终字第1869号民事判决书对“葫芦娃”角色造型的美术作品著作权归属申请人胡进庆、吴云初的生效判决认定，瞒着胡进庆、吴云初，以打假为名向上海市第二中级人民法院起诉汕头市宏裕化妆品有限公司，主张该公司商标图案侵犯1986年至1987年形成的葫芦兄弟角色造型美术作品著作权，获得该院（2008）沪二中民中五（知）初字第224号判决支持。胡进庆、吴云初从媒体获知该判决后，一方面被迫从北京市朝阳区人民法院撤诉，另一方面以著作权人身份要求该案二审上海市高级人民法院准许参与诉讼或重审，上海高院通知胡进庆、吴云初应另案提起确权诉讼。 2010年1月，原告胡进庆、吴云初获准向指定管辖法院上海市黄浦区人民法院诉被告美影厂，主张“葫芦娃”（即葫芦兄弟和金刚葫芦娃）角色形象造型的原创美术作品著作权归原告所有，一审法庭2011年8月4日作出（2011）黄民三（知）初字第28号民事判决书，错误认定“葫芦娃”角色造型稿形成于影片摄制组成立后的1985年底，不支持原告本案诉请主张，根据著作权法第十六条第二款（二）项“法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品”规定，认为原告只能享有署名权，“葫芦娃”角色造型的美术作品著作权归属被告。判决理由主要为：虽然原告胡进庆、吴云初创作了“葫芦娃”角色美术作品的当时没有著作权法，也没有合同约定，但当时《图书、期刊版权保护试行条例》“也仅规定，用机关、团体和企业事业单位的名义或其他集体名义发表的作品，版权归单位或集体所有”，作者创作成果归属于单位是毋庸置疑的行业惯例和社会约定俗成，且创作成果在美影厂主持下完成，原告也获得了工资、奖金及福利，创作成果归法人是社会普遍认知，原告也获得了酬金和奖励，没有证据表明原告就著作权向美影厂异议过，因系争著作权属于被告故原告不享有著作权保护，而且“葫芦娃”的知名度源于被告的投资与发行。 原告胡进庆、吴云初不服上诉后，二审上海市第二中级人民法院重新调查本案“葫芦娃”角色造型初稿的形成情况，一审被搁置的关键证人——《葫芦兄弟》动画片创作时任美影厂厂长的严定宪（孙悟空动画角色造型美术作品作者）和时任美影厂创作办公室主任的蒋友毅——也获准出庭作证，该院于2012年3月27日作出（2011）沪二中民五（知）终字第62号判决书。该判决纠正了一审对“葫芦娃”角色造型创作的错误认定，“查明，上世纪八十年代中期起，美影厂倡导创作系列动画电影。1984年，杨玉良创作《七兄弟》文学剧本梗概，该素材被厂方认可。其后，胡进庆独立创作了《葫芦兄弟》的若干台本及造型初稿，后经吴云初补充修改‘葫芦娃’造型，报美影厂创作办公室审核，通过后再报厂长审批。1985年11月，《葫芦兄弟》（最初名为《七兄弟》）正式立项，成立摄制组，开始进行拍摄。其时，美影厂并无关于作品权利归属的规定，厂方与作者均缺乏著作权的概念，谈论权利的问题，是‘很不光彩的事情’。《葫芦兄弟》动画片在拍摄时，蒋友毅曾要求创作人员不得在影片拍摄期间将连环画对外投稿，但制片完成之后是否投稿，则厂方不干涉”，判决还确认美影厂认可胡进庆、吴云初创作的《葫芦兄弟》连环画在电影公映前已经在美影厂合办的《动
画大王》杂志上连载出版的事实。但遗憾的是，二审判决名义上依据著作权法第十六条第二款（二）项，但实质理解上自行其是地冠以“特殊职务作品”论调，维持原判，其具体理由为：首先，当时没有就系争作品的著作权归属签订合同的原因是当时没有职务作品著作权法律规定；其次，由于当时无著作权制度，谈论权利是“很不光彩的事情”，这说明，完成工作任务所创作的成果归于单位是当时的普遍认知，而上诉人遵守《葫芦兄弟》拍片时不投稿的规定就是表明了上诉人认可被上诉人美影厂对角色造型的支配权；再次，而被上诉人不干涉上诉人投稿不能视为对权属问题的表态；最后，应对上诉人的作者人格予以尊重，由上诉人享有署名权。
在前述一二审判决生效情况下，胡进庆、吴云初仍然不服，于2012年12月依法向上海高级人民法院提起申诉，要求再审该案。上海高院于2013年4月12日决定对该再审申请立案审查，并于4月27日召开了听证。
在“葫芦娃”案再审立案审查期间，2013年4月22日最高人民法院公布了2012年中国法院十大知识产权司法保护案，“葫芦娃”角色形象著作权权属纠纷案位列其中，随后4月26日，该案也入列2012年上海十大知识产权案。最高人民法院对“葫芦娃”案公布的案情为：“上海市第二中级人民法院二审认为，双方当事人的确没有就系争作品的著作权归属签订书面合同，但这是特定历史条件下的行为，故应深入探究当事人行为时所采取的具体形式及其真实意思表示，在此基础上才能正确判断系争职务作品著作权的归属。针对动画电影的整个创作而言，完成工作任务所创作的成果归属于单位，是符合当时人们的普遍认知的。且双方均认可被上诉人有权对动画电影的角色形象造型进行支配，故从诚信的角度出发，上诉人不应在事后作出相反的意思表示，主张系争角色造型美术作品的著作权。因此，‘葫芦娃’形象依法应当认定为‘特殊职务作品’，由胡进庆、吴云初享有署名权，著作权的其他权利由上海美术电影制片厂享有”。
但实际案情与双方的法律观点却远未被人所知。
“葫芦娃”争权案的主要争议
一、判决对法律条文理解上有枉法之嫌：对照法律条文，不难发现判决所持“特殊职务作品”论实为不该有的逻辑乌龙。
该案上海一二审判决均根据著作权法第十六条第二款（二）项“（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品”，得出职务作品归法人所有而不归创作者所有的结论。但对照法条，很容易发现著作权法第十六条第二款（二）项受制于该款主文限定，即：“有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励”。由此，判断职务作品创作人是否享有著作权的思维逻辑应该是：有第十六条第二款（二）项情形的，必判断有署名权无著作所有权；无第十六条第二款（二）项情形的，就不能判断有署名权无著作所有权。显而易见，根据该案二审判决承认的当时不存在有关职务作品属于法人的法律规定与制度、也不存在系争职务作品著作权归属的合同约定的情况，应得出不能判断胡进庆、吴云初对“葫芦娃”职务作品无著作所有权的结论。但是，上海二中院判决名义虽适用著作权法第十六条第二款（二）项，实际根本不根据该规定主文内容来认定职务作品著作权，并随心所欲冠以无依据的“特殊职务作品”论，结果导致了事实认定与法律依据的自相矛盾。可见，这种法条解释已经脱离了著作权法的限定，是荒诞枉法的。
二、判决中被屏蔽的经质证的关键事实与判决认定事实相反：庭审中大量的举证事实表明，系争“葫芦娃”角色形象著作权早已确认归属职务创作人，根本不存在著作权法第十六条第二款的法定情况：
1、系争作品著作权早在1993年判决的上海市静安区人民法院（1992）静法民字第23号《葫芦兄弟》著作权侵权案判决及其二审（1993）沪中民终字第1869号生效判决，就已清楚认
定胡进庆、吴云初享有葫芦娃造型美术作品著作权。
2、1992年2月21日，上海高院民庭、上海市出版处当时针对（1992）静法民字第23号案中承办法官就有关动画电影中的文字剧本、人物造型、画面分镜头台本的著作权归属等法律适用问题的拜访，明确回复：“拍片时，没有明确剧本、人物造型、画面分镜头台本的权利属厂里，那这些东西的著作权应属各自的作者，并且这些东西是可以独立出来的。如根据剧本改写成电影分镜头剧本，这种分镜头剧本也可以独立，也可在杂志上刊登出来，不署制片厂的名，而署创作者的名。”【孙悟空葫芦娃的段子】
3、上海市静安区人民法院1992年3月7日征求上海美影厂在涉及《葫芦兄弟》绘画作品著作权纠纷案【即（1992）静法民字第23号案】“这件事”上是否做原告时，厂长常光希一度表示“是应该作为原告告被告”，但承认美影厂对《葫芦兄弟》分镜头角色造型美术作品“肯定是职务作品”，而“职务作品大部分版权归个人，使用权归厂方。”随后1992年3月8日，上海美影厂特地盖章致函静安法院，明言“关于本厂职工胡进庆等人诉沈如东等人侵犯著作权一案，本厂表示不介入诉讼”，直接放弃了争夺“《葫芦兄弟》”造型设计在内的美术作品著作权。目前“葫芦娃”争权案因2008年上海美术电影制片厂绕开胡进庆、吴云初，以相关著作权人自诩进行司法打假而引发，不知这是胡进庆和吴云初出尔反尔，还是上海美影厂出尔反尔？
4、二审判决已经确认，胡进庆、吴云初创作的《葫芦兄弟》连环画在动画片公映前已经在上海美影厂合办的《动画大王》杂志上公开出版连载；当时担任上海美影厂厂长的严定宪先生（孙悟空造型设计人）证实出版有稿费；上海美影厂当时主管创作生产的蒋友毅先生称不允许创作人在《葫芦兄弟》动画片摄制制片期间画连环画投稿，但之后厂里不管，而且厂里对创作人的连环画出版不干涉并鼓励。但上海二中院却将这一情况视为上海美影厂对系争“葫芦娃”造型美术作品具有著作权的证明，实在牵强。事实上，创作人这种遵纪行为属于不干扰正常工作，符合著作权法第十六条一款“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用”的精神。
5、上海美影厂未向申请人付酬购买过系争作品著作权，考虑权利问题很不光彩。庭审中，时任厂长的证人严定宪澄清：“葫芦娃”创作人胡进庆收到美影厂的劳务费和酬金不是系争作品版权的购买款；连上海美影厂的证人沈如东、龚金福、沈寿林也都明确厂里给摄制组的“酬金”与著作权无关，其实质是多劳多得的劳务费。另外，庭审中严定宪认为创作人员与美影厂的关系很微妙，“当时很少考虑权利的问题，因为这是很不光彩的事情”。二审判决认为这说明完成工作任务所创作的成果归于单位是当时的普遍认知，一下把思考权利主体由曾经是上海美影厂厂长身份的严定宪错误切换成了创作人胡进庆与吴云初！
6、社会认知上，权威的中国电影出版社开具的证明证实，“孙悟空丛书”中公开出版连续至今《葫芦兄弟》及其续集《葫芦小金刚》彩色连环画，文字由胡进庆、姚忠礼创作，包括角色美术造型在内的绘画由胡进庆、吴云初创作。所谓“针对动画电影的整个创作而言，完成工作任务所创作的成果归属于单位，是符合当时人们的普遍认知的”观点，隐藏着不承认著作权法第十五条第二款“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权”以及不承认著作权法可在作品保护期内回溯适用的规定的偏见。
7、本案著作权并非孤例。上海美影厂的《阿凡提的故事》中“阿凡提”美术造型著作权被北京市第二中级人民法院 (2007)二中民初字第210号生效判决判归创作人曲建方所有。
三、代理律师再审申请中爆出新证据，证明上海美影厂早就与中国电影出版社及胡进庆、吴云初等约定承认了“葫芦娃”造型在内的动画电影中绘画美术作品的著作权归作者而不是归美影厂所有：
1、上海美影厂1986年对电影出版社汇来的《孙悟空》连环画稿费、《水墨动画》发明奖等记账科目记为“代付酬金”，表明上海美影厂对相应动画影片中的绘画美术作品以前就承认不具有著作所有权。
2、中国电影出版社（甲方）与“上海美术电影制片厂授权独家版权代理单位”上海卡通文化发展有限公司（乙方，上海美影厂下属单位）于1997年11月4日签署的《关于使用上海美术电影制片厂的动画片改编出版图书的合作协议书》约定，双方在签署的具体选题出版合同时，需要“包括绘画、文字作者的授权合同”；“除作者有特别声明者外，甲方一般只与乙方签署出版合同，作者除享有署名权外，其他权利由乙方负责代理”，甲方“向乙方支付版税（包括作者的印数稿酬在内）”。这清楚说明，上海美影厂委托下属单位上海卡通文化发展有限公司与中国电影出版社签署合作协议时，承认绘画美术作品的著作权归作者所有，需要获得作者的著作权许可才能出版由动画片改编的图书，作者除享有图书署名权外，作者著作权的其他权利并不让渡给美影厂，而只是由美影厂版权代理方代理行使权利，这种代理不具有权利所有权性质，而且作者享有出版版税利益。
3、2002年1月31日，上海美影厂根据前述与中国电影出版社达成的由动画片改编的图书出版需要作者授权的约定，不得不委托代理方上海卡通文化发展有限公司与胡进庆、吴云初及姚忠礼就连环画《葫芦兄弟》及《金刚葫芦娃》的版税分配和对帐、催款事宜达成协议，该协议表明美影厂直接向申请人胡进庆、吴云初认可他们对于系争作品享有的职务作品著作权。
四、法律适用上，上海法院无视著作权法颁布前施行的《图书、期刊版权保护试行条例》和著作权法十六条第一款对职务作品著作权归属作者的规定：
1、《图书、期刊版权保护试行条例》第七条第一款明确规定：“两人或两人以上共同创作的作品，版权归作者共有。行使版权和分配报酬的办法，由作者协商解决。”
2、正如前述，本案系争作品创作的当时不存在系争职务作品著作权归属的合同约定，因此无法适用著作权法第十六条第二款（二）项，只能适用有关职务作品的著作权法十六条第一款“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品”的规定，判定申请人享有职务作品著作权。
美影厂实际不认可法院的判决理由
值得注意的是，上海美影厂对法院的判决理由实际上并不认可。上海美影厂认为，“葫芦娃”作品不是职务作品、而是计划经济时代的国有资产性质的法人作品，胡进庆、吴云初不过是秉美影厂意志而创作。
但法院未采纳其观点，一方面认定美术电影分镜头台本中“葫芦娃”造型由胡进庆初创于《葫芦兄弟》电影立项前，属于职务作品，但一方面以维护文化产业的健康发展为名，不支持胡进庆、吴云初享有“葫芦娃”职务作品著作权，但尊重创作者的署名权。实际上，法人作品的署名权属于法人，法人作品的创作者是不能在作品中署名的，但在上海美影厂的动画影片《葫芦兄弟》及其续集《葫芦小金刚》中，胡进庆、吴云初被清楚地列为“造型设计”，即上海美影厂实际上视胡进庆、吴云初为职务作品创作者。
“葫芦娃”案错误判决的危害
本案判决是否昭示：以后作者所属单位可以向文学艺术创作的主体——职务作品中的画家、作家、作曲家等艺术创造者争夺绘画、剧本、音乐著作权了？看来，“葫芦娃”创作者的维权之路不容乐观，因为当事人平等、“以事实为依据，以法律为准绳”的司法原则在个案中屡屡不堪一击。
葫芦娃案代理律师孙昶林于2013年5月22日【孙悟空葫芦娃的段子】
胡进庆、吴云初简介
胡进庆，男，汉族，1936年4月15日出生，上海美术电影制片厂退休国家一级导演、一级动画造型设计师。动画电影《葫芦兄弟》及其续集《葫芦小金刚》的导演、编剧、造型设计，“葫芦娃”（即葫芦兄弟和金刚葫芦娃）角色形象造型的最初原创人。
吴云初，男，汉族，1941年12月13日出生，上海美术电影制片厂退休一级动画造型设计师。动画电影《葫芦兄弟》及其续集《葫芦小金刚》的造型设计。【孙悟空葫芦娃的段子】
著作权法节选
第十五条 电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。 电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。
第十六条 公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。 有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：
(一)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;
(二)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
从“葫芦娃”版权归属看个人职务作品和法人作品的区分
【案情摘要】
原告胡进庆、吴云初是被告上海美术电影制片厂的职工，上世纪80年代，被告上海美术电影制片厂指派两原告担任系列动画片《葫芦兄弟》的造型设计，两原告共同创作了“葫芦娃”角色造型形象。两原告认为，“葫芦娃”动画形象作为美术作品可以独立于影片而由作者享有著作权，两原告从未利用被告上海美术电影制片厂的物质技术条件创作葫芦兄弟电影的分镜头台本，因此该美术作品属于一般职务作品，在双方未就著作权进行约定的情况下，“葫芦娃”动画形象的美术作品著作权应归两原告所有。遂诉至法院，请求法院确认《葫芦兄弟》及其续集《葫芦小金刚》系列剪纸动画电影中“葫芦娃”（即葫芦兄弟和金刚葫芦娃）动画形象美术作品的著作权归两原告所有。
2011年，一审法院经审理认为，根据动画形象“葫芦娃”创作的时代背景、历史条件和法律规定，可以认定“葫芦娃”美术作品的著作权由被告上海美术电影制片厂享有，两原告仅享有表明其作者身份的权利，遂判决驳回两原告的诉讼请求。两原告不服，提起上诉。2012年，二审法院经审理认为，在创作动画形象“葫芦娃”时，双方当事人没有就系争作品的著作权归属签订过书面合同，对系争作品著作权的归属未作明确约定。同时，当时
从前，盘古开天地，马良画了10个太阳，后羿射9个，最后一箭射到了天空，天上破个洞，女娲补天，弄多了两座山，愚公移山，逃出来两只妖怪，愚公种了七彩葫芦仔，出来了七个葫芦娃，葫芦娃把妖怪打跑了，后隐居山林，变成七个小矮人，
遇到白雪公主，皇后给她吃毒苹果，咬了一口晕倒了，苹果被乔布斯捡到，发明了ipone
随笔吧为您精选袁腾飞语录100条请您欣赏。
1、士族老近亲结婚。王、谢、袁、萧、顾、陆、朱、张，就这八个姓老通婚，生来生去都是表哥跟表妹，舅舅跟外甥女，姑姑跟侄儿这种关系。越生越退化，祖孙三代长一个模样，肯定会脑残。
2、解放战争国民党怎么打共产党，共产党怎么打国民党啊，一场民族的悲剧，没有什么可说的！
3、你要乡试以上的三次考试全中，就叫连中三元。中国的一个成语叫连中三元，干嘛不连中二十六元或者七十元两毛五分，它不是连续中奖可以兑换三元牛奶的意思，它三元的意思指的是解元、会元、状元。
4、毛泽东自己说了，原子弹只能吓唬神经衰弱的人，他梦寐以求的要拥有这么一颗原子弹，他对自己诊断挺好。
5、问题是你这些好事不能攒一块干，你受得了老百姓受不了。写两本一百万字的小说也得分几个月，你熬夜一个星期把两本都干出来，脑细胞不够用，人也完了。
6、1950年毛泽东为什么那么愣，要打抗美援朝，把他儿子都折进去啦，他就是要让老百姓看：爷厉害，敢打美国！打完之后，打的自己断子绝孙了吧。
7、现在的人写书法老写不过古人，因为古人一写字拿的就是毛笔，你一半时间是在敲键盘。
8、你要一落地狱，那就完蛋了，万劫不复，再别想代言品牌接拍广告了。
9、查嗣庭及男丁处斩，妻妾与披甲人为奴，幸亏没满门抄斩，不然就没金庸先生了。所以你看金庸先生写的武侠小说，无一例外反清复明。
10、中国人过去身份相当的人见面的礼仪是拱手，会拱吗？牢记住一定是左手压右手，右手压左手是报丧。
11、搞什么搞，读书还不是为自己，爸妈都这么教育，你好好念书，将来才能赚大钱。
12、朝鲜人写唐诗的水平确实相当高，日本人也能写，但日本人写的没有韩国人纯正，再往下的话越南人也能写，那基本上就是打油诗了。
13、没有武力光有德，谁理你呢，那帮人都是缺德人，不打服了不行。先以力，后以德，才能将他们彻底征服。
14、中国人一看傻眼了，但是那会儿是很讲信用的，要搁今天，这事儿不会发生。谁答应你的，有合同吗？有合同拿来一撕，不就完了嘛！
15、苏联是世界上最邪恶、最野蛮的，毫不利人，专门利己的国家。
16、宋真宗也就真的勉勉强强御驾亲征，过黄河的时候怕死，他不愿意过河，在这个轿子里磨叽。我什么事还没办，我钥匙落家了，MP4没带，我不能走。
17、这帮伪和尚，你捐完他拿去买新手机。对付他们的办法就是跟佛面前跪下，一边拜一边告诉佛，有人借你名声来骗钱，对你形象不利，趁早收了他去。
18、我们中原人的打扮是峨冠博带，老高的帽子，老长的大袖子，一走路帽子当避雷针，袖子当拖把，既省电又干净。
19、贡士的第一名叫会元，不是汇源
本文来源：http://www.gbppp.com/yc/330260/
推荐访问:孙悟空生了葫芦娃 葫芦娃大战孙悟空