【www.gbppp.com--心情随笔】
法律专家:“应届生不算劳动者”的观点是错误的
年后第一场大规模招聘会上周末举行，超过5万名求职者涌入会场。据了解，年后将是应届毕业生求职的高潮，很多大学生为了赶上这场盛大的招聘会，尚未开学便匆匆赶回北京，还有不少外地大学生进京谋职。
这些应届生怀着激动和期盼的心情涌入招聘会场，但是一些企业的态度却如一盆冷水浇得这些学生猝不及防。不少应届生在咨询的时候很认真地询问起关于合同、待遇方面的问题。但是记者采访发现，虽然企业并不拒绝应届生，但是却常常以“应届生不算劳动者，不纳入《劳动合同法》保护范围”为由拒绝按照正常录用程序来招聘他们。
记者随机采访了多家企业，他们都表示可以接收应届生。但是无一例外，所有企业都要求学生应聘成功之后立即上岗。甚至一些企业匆匆筛选简历之后当场就让应聘者赶到公司面试，用人之心非常急迫。大部分毕业生也已经修完课程，可以全职投入工作。但是企业却以应届生尚未毕业，还没有领到毕业证为由拒绝和他们签订劳动合同。这些企业提出，大学生毕业之前只能以实习生的身份到公司工作，待遇也和正式员工有很大差距，更没有任何保险待遇。这样的状态一直持续到7月份学生领到毕业证为止。
不能签订劳动合同，那这些应届生的权益应如何保护？在记者的追问下，一些企业犹豫地回答，可以签订实习合同，但是这个合同和其他员工的劳动合同有所不同，只是一个针对毕业前这几个月的短期实习协议，也不能承诺任何保险待遇。
对此，记者采访了中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会副主任、著名劳动法专家梁智。梁智认为，企业以应届毕业生尚未取得毕业证为由，拒绝与他们签订劳动合同、提供保险待遇的做法是违反劳动法律的。“在校大学生是劳动法意义上的劳动者，他们的合法权益受劳动法保护，都是有法律依据的。《劳动法》和《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》只将国家公务员、参照公务员制度的工作人员、农村劳动者、现役军人和家庭保姆这5种人排除在劳动法意义的劳动者之外，而并不包括在校学生，说明在校大学生也是劳动者。世界各国也没有把在校大学生排除在劳动者之外的情况。”因此，一些企业所持的“应届生不算劳动者，不纳入《劳动合同法》保护范围”的观点是错误的。应届生和其他社会人员一样，只要和企业建立劳动关系就应该受到《劳动合同法》的保护，双方必须签订劳动合同，并享受相应社会保障。
梁智还介绍，一些企业以“实习”来搪塞应届生，这种做法也是缺乏法律依据的。这些企业所谓的“实习”，根本就不能称作真正意义的实习。严格来说，
实习是指尚未毕业的学生以学习为目的，到企业参加实践，巩固课堂知识，不仅没有工资，还要由学校或个人向企业交纳实习费。而应届生到招聘会求职是以进入劳动力市场为目的，走的是员工招聘的程序，因此他们应该享受和其他员工相同的待遇，不能因为应届毕业生没有毕业证就对他们另眼相待，否则一旦发生劳动关系纠纷，企业将面临法律风险。
在校学生实习期间受伤能否认定为工伤
【案情】
丰某系山东省日照市某技校学生，毕业前夕，经学校与实习单位协商，丰某被安排到日照市某机械销售服务公司参加汽车维修实习，实习期半年。同年7月，丰某在下班时被突然倾倒的车间大门砸伤，经认定构成九级伤残。丰某向该公司主张工伤赔偿，遭到该公司拒绝。丰某遂向日照市人力资源和社会保障局申请工伤认定，但认定结果为丰某被大门砸伤的情形不构成工伤。丰某不服该认定，向山东省日照市东港区人民法院提起行政诉讼，要求认定其在实习期间所受伤害为工伤。
【分歧】
在校学生实习期间发生伤害事故究竟应如何认定，实践中存在着不同观点。
一种观点认为学生在实习期间受伤应属于工伤。理由是：《工伤保险条例》虽未明确规定实习生为“工伤赔偿主体”，但该条例中有关解释性条款已将这种主体包含在内。修改前的《工伤保险条例》第六十一条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”实习生自然包括在内，这符合《工伤保险条例》对于工伤主体宽泛化的规定，也符合建立健全工伤保险保障机制的要求。
另一种观点认为学生在实习期间受伤不应按工伤处理。我国法律并未明确将实习生规定为“工伤赔偿主体”，且在校生与实习单位之间并未建立实质意义上的劳动者与用人单位之间的身份隶属关系，双方之间不存在法律上和事实上的劳动关系，其权利义务关系不受《劳动合同法》保护，在实习工作中受伤的，也不能按照《工伤保险条例》规定进行工伤认定。应按一般民事侵权处理为宜。
【评析】
笔者倾向于第二种观点。理由如下：
第一，实习生不具备劳动法规定的劳动者主体资格。《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”可见，我国相关法律法规对劳动者及劳动就业保障范围都作了明确规定，而依据该条规定，在校生并不符合“劳动者”定义的条件。他们在实习单位实习期间的身份仍然是在校学生，实习的本质只是课堂教学内容的延伸，并不会因学习场所的改变而成为法律意义上的劳动者。因此，实习学生不能算作我国《劳动法》上规定的劳动者。
第二，实习生不符合工伤保险条例规定的受偿主体资格，不享受工伤保险待遇。劳动部于1996年10月1日颁布试行的《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇”。但随着《工伤保险条例》于2004年1月1日起施行，前述《试行办法》已失效，而新的《工伤保险条例》并未继承上述实习生伤亡事故可以参照工伤认定及处理的规定。这种立法上的重大变化，充分说明可以获得工伤保险赔偿的主体只能是与用人单位建立劳动关系或事实劳动关系的劳动者。由于在校学生与实习单位之间没有建立劳动关系，不具有企业职工的身份，因此，实习生不属于工伤保险赔偿的受偿主体，相应地他们在实习期间遭受伤害不能享受工伤保险待遇，只能按民事侵权纠纷来处理。
最终，法院认为丰某与机械公司之间不存在劳动关系，虽然在实习期间受伤，但不能享受工伤待遇，其所受伤害只能按一般民事侵权纠纷处理。
（作者单位：山东省日照市东港区人民法院）【劳动法关于实习期限的规定】
大学生讨要实习工资遭遇法律盲点 不算劳动
者？
“实习三个月，其中两个月没领到一分钱，而单位曾承诺每月发三四百元生活费的，为什么实习生就没有工资呢？”大学生小魏在毕业前找了家公司实习，除了第一个月拿了400元生活费外，剩下的两个月都没有拿到工资。为讨工资，小魏向劳动保障部门和劳动仲裁部门求助，但最后却得知在校学生实习，根本不能算“劳动者”，权利很难得到保护。
实习三个月只领一个月生活费
小魏是武汉经贸职业学院大三学生，读的是三年制电子商务专业。面临毕业，为了好找工作，小魏决定先找家单位实习。几番寻找，今年8月，小魏获得了在汉口取水楼的一家科技信息公司担任商务代表的实习机会，主要做网络营销工作。据小魏说，当初该公司口头承诺，每月发三四百元的生活补助。在小魏看来，400元虽然很少，但对于学生来说，可以边实践边养活自己，也还不错。
“8月份，我领到了400元生活费，但是9月、10月就没领到工资了。” 小魏说，没有按时领到实习工资，可能跟自己请假有关。10月下旬，小魏接到学校通知，要回校继续上课。于是，小魏决定结束实习。“由于走得匆忙，开始没有跟公司请假，后来才补请假的。”
记者昨电话联系到该科技信息公司，一名自称是该公司商务部负责人的高某称，公司对实习生有统一规定，只发基本生活费。但实习生也必须像正式职工一样，遵守公司规章制度，小魏无故旷工才被扣生活补助。
对此小魏觉得委屈：“就算旷工，也只是10月份的事，9月份总应该发工资的。”小魏算了笔账，这三个月他租房、交通等方面共支出1000元左右。
未签书面合同 投诉无门
为了要到工资，小魏多次找公司交涉，但都未能得到解决。无奈之下，小魏给劳动保障局打电话投诉，但得到的回答是：“实习工资无法律规定，管不了。”听说劳动纠纷可以找劳动仲裁部门解决，于是，小魏又向劳动仲裁委员会求助。但对方称，小魏与公司的关系不属于“劳动关系”，不能进行劳动仲裁。
转了一圈，小魏糊涂了，实习几个月，难道自己还不属于“劳动者”？
劳动部门
实习不等于无偿劳动
带着小魏的疑惑，记者采访了武汉市劳动和社会保障局劳动工资处的工作人员。据其介绍，在校学生的实习与一般的“劳动”有区别，不能视为正式用工。但这也并不是说实习就是无偿劳动，实习生可以与用人单位事先就工资约定好，然后按照约定来履行。
湖北维力律师事务所律师张功武认为，目前法律上没有关于实习工资的明文规定。
大学生实习期间的权益保障研究
目前,我国大学生在实习期间与实习单位的纠纷与冲突时有发生,大学生的合法权益易受侵害的问题日益突出。国内一家官方人力资源网站对大学生实习安全进行了一项专门调查,结果显示:9成以上的实习生遭遇过权益受损,46%的学生自述实习期有上当的经历,27%学生实习没有签订实习协议；无故辞退、被迫加班和克扣工资,位居大学生实习中权益受损现象前三位；90%以上的大学生在明知权益受损情况下选择了“忍气吞声”。
大学生实习期间权益受损的主要表现
一,遭受实习单位的侵权。首先,实习单位拒绝签订实习协议,即使签订协议的,也存在内容不规范的问题,缺乏对实习生伤亡事故处理办法等有关实习生权益保护的说明。其次,在实习过程中,大学生的实习报酬普遍较低,而且工作时间较长,很少有加班费。有的实习单位甚至要求缴纳实习费用。再有,许多实习单位不考虑实习生缺乏安全生产经验,甚至不提供基本的安全生产防护装备和措施,导致实习生的安全事故和意外伤害事故时有发生。【劳动法关于实习期限的规定】
二,学校和政府部门消极不作为。学校消极或不履行教育管理职责,相关政府部门对实习单位缺少管理容易造成大学生实习期间权利遭受侵害,同时使得大学生在遭受侵害后无法得到有效的救济,难以保护自己的合法权益。
大学生实习权益受损的原因
一,大学生自身原因。首先,法律意识淡薄是导致大学生实习期间权益受到侵害的重要原因。大多数学生对劳动法、劳动合同法等法律法规不太了解,未与实习单位签订实习协议。其次,多数大学生普遍缺乏维权意识,由于学生在实习过程中处于弱势地位,在权益受损时对实习单位和学校的过错责任难以举证,很难有
实习生薪酬管理暂行规定
一、目的
为加强对实习生的管理，充分调动实习生的工作积极性和能动性，本着按劳分工、合理分配的原则，使各部门对实习生的薪酬计算有章可循，现结合公司实际情况制定本规定。
二、适用范围
适用于在公司实习的所有在校实习生（即以实习为目的参与工作任务的全日制在校大中专学生）
三、薪酬体系
1、普通实习生工资暂定在900元/月-2000元/月范围内。 2、实习生工资组成：基本工资+能力工资。
其中基本工资的评定依据参考学习能力。学习能力将参考学生所在院校等级标准核定。根据学生所在院校确定基本工资范畴区间如下表所示：
围标准如下：
1、部门负责人在实习生入职2周内参照以上标准进行综合评定，确定实习期间薪资待遇，并提交至人力资源部审核。
2、实习生实习期间根据情况由部门决定是否参与正常考勤管理，实习期间不享受各项津贴，但可根据实习期限酌情享受公司各项福利（过节福利、生日福利、旅游福利）。
3．如实习期间个人能力发生变化，可由部门参照等级标准对工资提出调整（包括调高和调低）。考虑到薪酬管理的严肃性和人员培养的稳定性，调整周期不得短于2个月。
3、特殊人员如超出标准范畴定薪的，经部门负责人提出，总经理审批方可生效。 4、实习期表现优异者可于实习期满后继续留任公司，实习期将并入到试用期内。公司根据员工实习期表现和公司现行工资体系对员工进行定岗定薪，并按劳动法有关规定签订劳动合同、办理就业手续。
五、本规定为公司薪酬管理制度的组成部分，由人力资源部制定，经公司总经理批准后开始执行。未尽事项另行规定或参照其他规定的相应条款。
XXXXXXX科技有限公司
人力资源部 XXXX年X月X日
劳动法试用期辞职规定
【劳动法试用期辞职规定】
《劳动合同法》第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
最新劳动法规定试用期内离职需提前几天?
《中华人民共和国劳动法》第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位”，明确赋予了职工辞职的权利，这种权利是绝对的，劳动者单方面解除劳动合同无须任何实质条件，只需要履行提前通知的义务(即提前30日书面通知用人单位)即可。
原劳动部办公厅在《关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》也指出：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无须征得用人单位
的同意。超过30日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同手续，用人单位应予以办理”。
辞职应注意哪些问题
根据以往的劳动仲裁案例，员工这时需要注意两方面的事情：
一方面，一定要以“书面”形式通知企业。
用邮件的方式辞职是不行的，邮件通常没有证据的作用，且邮件保留在企业的服务器里，离职员工不容易提取证明。
员工这时需要书面形式的辞职信，在纸质的辞职信上，需要有员工亲笔签名，辞职信一般交给直接上级或企业的人力资源部。
辞职信给了企业，员工怎么能证明自己已经按劳动法的要求，用“书面”形式通知企业了呢?员工这时能做的，只能是在递交书面辞职信的时候，跟企业要一个收到辞职信的回执。
如果这个不太容易办到，那只能用人证，人证在劳动仲裁的时候可能有用，在法庭通常效用不高，因为人证一般是企业的同事，法庭可以认为是利益相关者。
另一方面，要办理工作交接。
按劳动法，员工虽然到30天的时候可以不再上班，但一定要办理工作交接。当然工作交接是企业安排的，如果企业不安排，也最好写一份工作交接清单，用书面的形式，对工作及自己工作时间的安排进行说明，递交给直接上级或人力资源部，一式两份，自己保留一份企业盖章或相关人员签字的。
不办理工作交接，企业可以暂扣工资，直到交接后再发放，一直不交接就一直不发。企业还可能会在员工转档案，转社保，开离职证明时，为难员工。虽然扣留档案与社保不符合劳动法规，可参考：辞职时要考虑的四个法律问题(点击打开)，但经常有企业这么做，打官司会导致离职成本的增加。
辞职时，作为员工把该做的事情做好，与企业保持协商与沟通的态度，大部分企业都会予以合法的对待。对于少数不守法的企业，员工只有用法律武器保护自己的正当权益了。
应届毕业生工作实习期暂行管理办法
针对应届毕业生招聘实习试用特殊情况，作为招聘管理体系文件的补充， 特制定本办法。
一、工作实习期，是指应届毕业生毕业（取得学历证明）前在公司的实习阶段。
二、应届毕业生的招聘流程同招聘管理体系办法，在笔试部分可根据不同岗位的要求分别增加个人性向等心理测试。
三、在双方确定可以进入工作实习期（有别于转正前的见习期）后，与其签定《工作实习期协议》，时间段为工作实习期报到日至预定的正式毕业日（一般以取得学历证明并可保证正常工作为准）。
四、工作实习期安排：
（一）目的：使其在工作实习期期间了解公司文化，经营理念、质量方针、管理
模式、制度政策、产业结构及岗位业务，锻炼、培养个人职业工作习惯和工作能力，在正式毕业后能较快进入工作角色。
（二）在实习期开始前，由人力资源部与可能流向的相关业务部门共同安排其培
训实习计划。以专业知识培训，岗位职能了解、初步操作训练等方式进行。
（三）工作实习期工资（生活津贴）：按工作日计算，900元/月，在工作实习期
内不办理社会统筹保险等福利。
（四） 工作实习期的时间段可以计入其试用期（以实际工作日/30计算工作月
数）。
（五）转入试用见习期：在正式毕业（提供学历证明正本）后即可申请结束工作
实习期，办理正式入社手续后可以进入试用见习期。
（六）转正安排：
转正前的试用期包括工作实习期和入社后的见习期，试用期一般为3--6个月。转正办法见招聘体系文件，转正后的薪资按公司薪酬体系规定支付。社会统筹养老保险等办理，从正式入社日算起，如需办理住房公积金的从正式签订劳动合同日算起。
（七）本管理办法解释权归人力资源部。
本办法自 年 月 日始执行。
附：《工作实习期协议》
《应届毕业生实习安排表》
《工作实习期协议》
甲方： 乙方：【劳动法关于实习期限的规定】
经审慎考核，现甲方决定试用乙方（应届毕业生），并同意乙方在甲方公司实习。为明确双方权利及义务，特订立本工作实习期协议。
一、协议期间：本协议自 年 月 日至 年 月 日，如乙方在结束
日前无法提供学历证明（正本）的，本协议自动延续15日。届时仍无法提供学历
证明（正本）的，则本协议自动终止。
二、乙方自愿遵照甲方规定细则进行实习，实习期间与实习期满后，均愿遵守下列规定。
1． 实习期间，乙方擅自中途离去者，愿由甲方扣发当月实习工资；
2． 实习期满后乙方愿在甲方继续服务（转入试用见习期）；
3． 如有违约不能履行本项规定时，愿返还甲方实习期间支付的训练、工资等所有相关
费用。
三、乙方在实习期内，如因甲方组织紧缩而向乙方解约时，乙方应理解接收，不得提出
任何非分要求；但甲方应支付此前之实习工资，并放弃返还这一阶段培训等费用之
权利。
四、乙方在实习期间，遇有工伤，甲方应按有关劳动法处理；患病治疗或非公伤意外，
甲方不承担任何经济责任，乙方更不得要求赔偿金或补助费。
五、实习时间：乙方保证达到80%（含）以上的满勤率，对于因学校学习原因导致的
请假，应提前2周通知人事部门核实准假；如因自身原因请假，低于80%满勤率
的每请假1天，应在当月实习工资中扣除人民币100元/天（当月实习工资扣完为
止）。
六、实习内容：储备干部岗位，店面基层轮岗，详见店面岗位带训表
七、乙方责任和义务：
1． 乙方需服从甲方的领导，遵守甲方各项规章制度。
2． 协议期内，乙方应努力完成甲方安排的实习内容。
3． 协议期内，乙方不得从事第二职业，严禁对外泄露甲方机密。
八、乙方待遇：
1、工作实习期间，乙方可在工作日获得免费工作餐，并按实际出勤日获得日工资，
每月15日核发前月实得工资。
2、在工作实习期内乙方不享受甲方公司的各项社会统筹福利待遇。
3、工作实习期间，乙方享有双休日（周六、日）及国家规定的法定假日，如因工
作需要在规定休假日加班的，按有关劳动法支付加班工资。
九、协议的变更、解除和终止
1． 协议的一方要求变更协议内容的，须经另一方同意，任何一方不得擅自随意变
更。
2． 有下列情况之一者，甲方可解除协议
a) 在工作实习期内，发现资质或身份证不符，或有其他隐瞒实情的；
b) 单月满勤率低于50%的；
c) 乙方患病或非因公负伤；在规定的医疗期满后，不能继续实习的；
d) 按照《国务院关于国营企业辞退违纪职工暂行规定》，符合辞退要求的；
e) 乙方因违反甲方一切规章制度，符合辞退要求的；
f) 有两项实习培训课目（含）以上考核鉴定无法通过的。
3． 在规定日期内提供学历证明（正本），并提交申请报告经批准进入下一阶段（见
习期）的，本协议将自动终止。
4． 乙方如需终止协议的，应提前20天通知甲方。
本协议一式两份，具同等效力，双方各执一份为凭，如有未尽事宜，由双方协商解决。
甲方：肥西老母鸡农牧科技有限公司 乙方： 负责人签章： 乙方连带保证人： 日期： 地址： 日期：
应届毕业生实习安排表
姓名： 入司时间：预计所在部门：
作成： 审核： 批准： 日期：
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