【www.gbppp.com--传统节日】
龙源期刊网 .cn
刑事案件法官释法权的几点思考
作者：虞智超
来源：《法制与社会》2014年第02期
摘 要 对于刑事案件法官释法权，比较研究英美法系与大陆法系的不同法律传统，有助于为我国法官释法权的运用寻找思路；我国法律解释权采取二元化的体制，存在不合理性。司法机关作为法律适用主体，将法律解释权归其所有更具优势。法官作为解释法律的实际主体，强调法官释法权具有合理性。要使法官释法权具有类推适用的效力，最简便有效的方法便是引入判例制度；刑事案件法官在解释法律时应当坚持罪刑法定原则，才能避免徇私枉法。 关键词 法律解释权 法官释法 判例制度 自由裁量权 罪刑法定原则
作者简介：虞智超，华东政法大学2011级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D926.2文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）1-127-02
为了消除成文法先天的滞后性和语言文字无法避免的歧义，作为法律适用者的法官，在其进行刑事审判活动的过程中，无时无刻不在解释法律。刑事案件类型的不断多元化，以及处在罪与非罪边界的边缘性事案件豍的存在，都需要法官通过解释法律的形式进行价值判断。法官作为刑法解释权主体的观点逐渐得到学界认可，那么法官释法是否等同于法官自由裁量权？法官释法与我国现行的司法解释有何利弊？对个案的价值判断能否通过判例等形式类推适用？本文试图通过几个方面，展开对于法官释法作为刑法解释渊源的一些思考。
一、法律传统存在不同
对于法官解释刑法的问题，不同法系间存在截然不同的法律传统。英美法系中，“法官造法”是一项历来已久的法律传统。在《法律帝国》一书的开篇和结尾，美国法官德沃金认为在审判过程中，“法官说什么，法律也就往往变成什么。”豎。可见法官在英美法国法律体系中的重要性。英美法国家把法律集中到司法实践这一法律运行的环节上，认为法律是一种阐释性概念豏。阐释法律的主体落在了司法机关即法院上，而法院也不是抽象的概念，它是由法官为主体构成的，法官是法律的真正阐释者。正基于此，英美法国家的职业法官拥有推翻先例的“造法”之权力。当然这种阐释不是任意的解释，在司法实践中，每位法官对法律的阐释都以他对整个法律实践的特点，亦即证明目的、目标或原则的合理性为依据豐。
反观大陆法系，则经历了从明确禁止法官造法到逐渐接受。大陆法系有着悠久的崇尚成文法典的传统。因此，大陆法系国家在诉讼中，法官是占据了主导地位，引导诉讼的进程。尽管如此，法官是严格按照法律进行判决的，这和早期的罗马法有相似之处。究其目的，是为了防止法官在审判过程中徇私枉法。这也造成了大陆法系在法律的创造中处于落后于英美法系的局
**县人民法院刑事审判庭
？同志先进事迹
？，女，1979年2月出生，中共党员，大学本科学历，2001年参加工作，**县人民法院助理审判员。于2008年通过国家司法考试，取得法律职业资格证。于2010年被**县星宇学校聘任为法制辅导员。于2010年被市中级人民法院评为岗位能手。于2011年荣立个人三等功。工作十年来，一直从事刑事审判工作，在这平凡的岗位上勤勤恳恳、默默无闻地奉献着自己的青春年华。
一、注重理论学习，不断提高政治素质。
几年来，在院党组的正确领导下，？同志始终坚持政治理论学习，认真学习马列主义毛泽东思想和邓小平理论及学习江泽民同志关于“三个代表”的重要论述等内容，并能够在思想上、行动上与党中央保持一致。不断提高自身政治素质和道德修养，树立科学的世界观、人生观、价值观。在工作中，能够做到把理论与本职工作相结合，创造性的开展工作。
二、结合实际工作，不断增强业务能力。
自参加工作以来，？同志在工作中一直兢兢业业，勤勤恳恳。法官是一个特殊的职业，不仅要求具备很强的政治理论水平，而且要求具备很强的专业知识，？同志办案之余抓紧一切时间阅读了大量的法律专业书籍，通过自己的坚苦努力通过了号称“国家第一考”的国家统一司法考试，为日后开展审判工作打下了坚实的法学理论基础。经过两年的锤炼，？同志已迅速成长为庭室骨干。做为刑庭的业务骨干，不拈轻怕重，勇挑重担，并利用一切可能的机会摄取其他行业的知识，以达到自身知识体系的更新。几年来经她办理的
大案要案有50余件，件件堪称“铁案”。今年她在审理一起涉案金额二百多万元的挪用资金罪案件中，卷宗中有大量的会计帐册，以及银行往来款凭证，针对这一情况，？同志主动找到单位会计向他们请教会计知识，甚至是银行界的同学、朋友请教相关金融知识，对每一笔交易进行梳理，制作了长达十几页的工作笔记，最终理清了案件事实，顺利完成了案件的审理。？同志以超强的工作能力和忘我的工作精神克服了庭内人员少、案件相对集中的矛盾，承办了70余件案件，并参与了2011年全年刑事合议案件的审理，参与庭审180余次，赢得了当事人和同事们的广泛赞誉。
三、依法办案，严格按照量刑规范化程序审理案件。
？同志始终坚持正确的执法指导思想，从实体到程序，从定罪到量刑无比严格地按照法律规定进行，并根据案件的不同情节严格按照量刑规范化程序对每一名被告人进行合理的量刑。成为全市法院最早能够熟练适用《最高人民法院量刑规范化指导意见》的刑事审判人员之一。在坚持严格适用量刑规范化的基础上合理地使用自由裁量权。有人说法官的自由裁量权就是让人可以钻法律空子的诟病，但？同志却认为法官的自由裁量权可以称得上是一把“双刃剑”，合理的运用自由裁量权是公正判决的基础。我国属于成文法国家，因此已有的制定法并不能把每一类案件的每一种情况都规定得清清楚楚，需要法官根据每一个案子的不同案情，每一名被告人的不同情节给被告人一个合理的判决。反之则会成为公正裁决的诟病。坚持着这样的信念，她慎重地行使着这项神圣的权利，始终牢固树立并强化质量意识、效率意识，做到质量与效率并举，以办案效率保障和促进办案质量。刑事审判工作涉及到当事人的财产权利、政治权利、人身自由权利，所担负的责任极其重大。因此，她在办案中坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则，强化质量意识、铁案意识，
视质量如生命，做到严把案件事实、证据和法律适用关。几年来，她共审结各类刑事案件300余件，做到所审案件无一错判。
四、认真作好缓刑犯考察工作，充分利用社会帮教力量。 缓刑犯的考察工作一向是刑事审判工作的重要内容之一，考察制度不但能够既时了解缓刑犯的改造情况，随时消除一些不安定因素，在要求缓刑犯定期向法院、村街汇报工作，汇报思想的同时也充分整合了社会资源，共同做好帮扶工作，使缓刑犯洗心革面，重新做人，不致再走上犯罪道路。今年以来她共考核缓刑犯80余人，全部无重新犯罪。
五、坚持公正廉洁执法，秉公办案。
？同志始终依法审理案件，正确运用审判权，坚持廉洁从政，顶着权势的压力，人情的干扰，金钱的诱惑，认真履行法律赋予的职责，确保司法公正。保持自身清正廉洁，秉公执法，做到一身正气，两袖清风，这样办理的案件才能经得起历史的考验，才能赢得人民群众的信任。自觉维护法院廉政形象，做到秉公执法、依法办案，不以权谋私，树立新时期法院干警的良好形象。
**县人民法院
刑事案件 第一审普通程序庭审基本流程
开庭时间： 年 月 日 时 分。
开庭地点：×××××人民法院 审判庭。
是否公开： 旁听人数：
审 判 长： 主审法官：
组成人员： 书 记 员：
【庭前准备】
书记员在宣布开庭前，依次做好如下工作：
一、查明公诉人、当事人、证人及其他诉讼参与人是否到庭。
二、拟出庭作证的证人、鉴定人应安排在庭外休息，等候传唤。
三、入庭（站立）宣读法庭规则： 请旁听人员安静，现在公布法庭纪律：
1、未经法庭许可，不准记录、录音、录像、摄影；
2、不准进入审判区，不得随意退场；
3、不准鼓掌、喧哗、吵闹和实施其他妨害审判活动的行为；
4、未经审判长许可，不准发言、提问；
5、不准吸烟和随地吐痰，旁听人员如对法庭的审判活动由意见，可在休庭或闭庭后，口头或书面向法院提出；
6、携带通讯工具的请关机；
7、新闻记者旁听应遵守本规则。 请法警维护法庭现场秩序。
四、请公诉人、辩护人入庭：
公诉人、（被害人）、辩护人（以及附带民事诉讼代理人）入庭。
五、（公诉人及诉讼参与人就座后）宣布： 全体起立，请审判长、审判员（人民陪审员）入庭。
六、（审判人员就座后）宣布全体人员坐下： 请大家坐下。
七、（全体坐下后）当庭向审判长报告庭前的各项准备工作已经就绪：
报告审判长，公诉人、被害人及诉讼代理人、附带民事诉讼代理人、辩护人等有关人员已经到庭；多位证人已经在庭外等候出庭。被告人已经在羁押室候审，开庭前的预备工作已经就绪，报告完毕。
七、书记员就座
【开庭审理】
审判长： ××市人民法院对××市人民检察院提起公诉的被告人×××被控××（案由）一案，现予公开（或不公开）开庭审理。（敲法槌） 提被告人×××、×××到庭。
（由法警提押本案被告人到庭。被告人到庭后，原则上不使用械具，但为保障安全秩序，确有必要的除外）
查明被告人的下列情况（多个被告人的依次进行）
（1）姓名、出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业、住址。
（2）有无受到过法律处分及有关处分的种类、时间。
（3）何时被刑事拘留、逮捕。
（4）收到人民检察院起诉书副本的日期。
审判长： 被告人×××，你还有别的姓名吗 你的出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业、住址 是否受到过法律处分 是否被采取强制措施，何时被采取何种强制措施 是否收到起诉书副本，收到×××人民检察院的起诉书副本时间
审判长： 被告人×××，你还有别的姓名吗 你的出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业、住址 是否受到过法律处分 是否被采取强制措施，何时被采取何种强制措施 是否收到起诉书副本，收到×××人民检察院的起诉书副本时间
（被害人到庭的，亦应由审判长先查明其姓名、年龄、职业、住址）
（被告人有法定代理人的，应当依次查明身份及与被代理人的关系） 审：被告人×××的法定代理人的名字？年龄？住址？工作单位？与被告人关系？（其他诉讼参与人
有法定代理人的也应当依次查明身份及与被代理人的关系）
如果有附带民事诉讼，还应查明附带民事诉讼各被告人和原告人的身份及附带民事诉讼被告人收到民事诉状的日期。
审：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第152条的规定，本庭依法公开（或不公开，对于不公开的，应说明理由）审判由×××人民检察院向本院提起公诉的（以及附带民事诉讼原告人×××提出民事诉讼的）被告人××（姓名）×××（案由）一案。本庭由×××（职务或职称）×××（姓名）担任审判长，和×××（职称）×××（姓名）、×××（职称）×××（姓名）组成合议庭，书记员×××担任法庭记录。×××人民检察院指派×××（姓名、职务）出庭支持公诉。×××律师事务所×××律师为被告人×××辩护。由×××（单位及职称）×××（姓名）出庭担任翻译，由×××（单位及职称）×××（姓名）出庭为本案技术问题提出鉴定结论意见。
审：当事人、法定代理人及辩护人，在法庭审理过程中依法享有有如下主要诉讼权利：
（1）当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避。
（2）被告人可以自行辩护和依法委托他人辩护。
（3）当事人和辩护人经审判长许可可以对证人、鉴定人发问。
（4）公诉人和辩护人可以相互辩论。
（5）当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出证明被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据，可以申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。
（6）被告人在法庭辩论终结后有最后陈述的权利。
（询问当事人、法定代理人是否申请回避，申请何人回避及理由。如要申请审判人员、出庭支持公诉的检察人员回避，合议庭认为符合法定情形的，应宣布休庭，依照有关规定处理；认为不符合法定情形的，应当庭驳回，继续法庭审理；如果申请回避人当庭申请复议，合议庭应当宣布休庭，待作出复议决定后，决定是否继续法庭审理。注意，如果，有多名被告人及其他当事人的，应分别询问）
审判长：被告人×××，你是否听清楚？
被告人：_______________________________________
审判长：被告人×××，你是否申请回避？
被告人：_______________________________________
审判长：被告人×××，你是否听清楚？
被告人：_______________________________________
审判长：被告人×××，你是否申请回避？
被告人：_______________________________________
审：告知法庭审理的主要阶段：法庭调查、法庭辩论、评议及宣判。
审：公诉人对法庭准备工作有无意见？
（公诉人无意见之后） 审：请鉴定人退庭到休息室听候通知。法庭准备工作结束。
【法庭调查阶段】
1、控辩
审判长：现在开始法庭调查，先请公诉人宣读起诉书（有附带民事诉讼的，在公诉人宣读起诉书后，由附带民事诉讼原告人或其代理人宣读附带民事诉状。）
公诉人：____________________________
审判长：被告人XXX， 你对起诉书指控的事实及罪名有无异议？
被告人：_______________________________________
审判长：被告人XXX， 你对起诉书指控的事实及罪名有无异议？
被告人：_______________________________________
审判长：将被告人×××带出法庭。（法警）
审判长：被告人×××，你对起诉书指控的事实及罪名有无异议，可进行陈述。
被告人：_______________________________________
审判长：公诉人就起诉书指控的事实对被告人进行发问。
公诉人：_______________________________________
被告人：_______________________________________
审判长：被告人×××的辩护人发问。
辩护人：_______________________________________
被告人：_______________________________________
审判长：被告人×××的辩护人发问。
辩护人：_______________________________________
被告人：_______________________________________
审判长：控辩双方是否进行发问？
公诉人：_______________________________________
辩护人：_______________________________________
辩护人：_______________________________________
审判长：将被告人×××带出法庭。提被告×××到庭。（法警）
审判长：被告人×××，你对起诉书指控的事实及罪名有无异议，可进行陈述。
被告人：_______________________________________
审判长：公诉人就起诉书指控的事实对被告人进行发问。
公诉人：_______________________________________
被告人：_______________________________________
审判长：被告人×××的辩护人发问。
辩护人：_______________________________________
被告人：_______________________________________
审判长：被告人×××的辩护人发问。
辩护人：_______________________________________
被告人：_______________________________________
审判长：控辩双方是否进行发问？
公诉人：_______________________________________
辩护人：_______________________________________
辩护人：_______________________________________
审判长：提×××到庭。（法警）
【提示：多名被告人的，依上述程序逐个依次进行】
【提示：法庭认为控（辩）方发问方式不当，或重复发问、或对无异议的事实发问的，法庭应当予以制止。法庭制止是法官行使裁判权的一种，在当庭讯问阶段，审判人员应立足“听述”， 原则上不得讯问，以免回到纠问的老路上去，但认为有漏问或陈述矛盾、模糊时，也可以依法讯问被告人。】
2、法庭举证和质证
审判长：现在由控、辩双方举证。首先请公诉方向法庭出示证据。
公诉人：_______________________________________
审判长：证据交由被告人辨认。（法警）
审判长：被告人×××，你对公诉人出示的证据有无异议？
被告人：_______________________________________
审判长：被告人×××，你对公诉人出示的证据有无异议？
被告人：_______________________________________
审判长：证据交由辩护人辨认。（法警）
审判长：辩护人，你对公诉人出示的证据有无异议？
辩护人：_______________________________________
中国法官刑事审判时的中立类型学
陈如超
2012-05-10 13:58:44 来源：《法制与社会发展》2011年第3期
作者简介：陈如超，西南政法大学。
内容提要: 当法官从事刑事审判时，存在消极中立与积极中立、形式中立与实质中立的理论分野。中国法律文本规定的“抗辩式”庭审制度，使法官在审判实践中倾向于相对消极、被动，其固然改变了法官庭审的过度职权主义，但就庭审实践对待控辩双方而言，却时时反映出形式上的不中立，甚至实质不中立。因此，有必要再次肯定中国刑事法官审判时的适度证据调查权与对被告的客观照料义务，从而实现庭审中的积极中立与形式、实质中立，并最终保证被告对裁判结果心悦诚服的接受。
关键词: 刑事法官 刑事审判 中立类型
马恩经典作家指出：“历史是认真的，经过许多阶段才能把陈旧的东西送进坟墓。”[1]（P5）既然如此，我们需要研究中国刑诉法1996年改革后，“控辩式”庭审制度运作已逾数年的情况下，实践中法官是否依然积极调查证据、能否平等对待控辩双方、法庭调查与辩论可否影响最终判决。而切人此问题的最佳途径，莫过于分析中国法官在法庭调查阶段的中立类型，藉此寻求刑事审判时控辩审三方权力/权利的动态平衡。
一、刑事法官审判时的“理想型”中立类型
刑事法官庭审时认定证据、裁断事实应该中立，是人类法律理性经过历史不断试错的产物。所谓中立，是指“裁判者应在发生争端的各方参与者之间保持一种超然和无偏袒的态度和地位，而不得对任何一方存有偏见和歧视”。[2]（P58）因为“最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。在法院活动中，一定不能有偏见或偏好，一定不能有专断性或间歇不定”。[3]（P79）然而长期以
来，人们对法官可能中立的具体方式，却存在无法动摇的偏见。英美刑事庭审中控辩双方分庭抗礼、法官“消极”中立的画面，以及部分大陆法学者对本国法官积极能动的深刻反思，（注：如魏根特教授对德国刑事审判中法官职权主义的反思，参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第2-3页。）使学者们不时流溢出英美法优于大陆法的集体无意识。在他们看来，中立与法官的消极性活动更具亲和力，故“消极中立”成为固定词组，甚至演变成一种抽象话语或图腾崇拜。（注：语言具有“脱嵌”功能，即语言一旦生成就变为无所指的一般性语言，因而语言必须在使用中才能发现意义。而中国学者把美国“消极中立”移植进本土时，已经剥离了与其相关联的生活场景，把它作为一个普适性的原则，对各个国家的审判实践按照这一标准评头论足。）
但是，过度强调法官刑事审判时必须消极方能中立，遮蔽了裁判者可能开示的多种中立类型，因此，有必要根据韦伯理念型的思想方法，对法官中立的具体方式进行深入分析。所谓理念型，是根据价值关联建立起来的思维图像，它是一个概念工具，具有内在的统一性，特别强调现实里面的某些成分。因此，理念型借着片面地强调具体现象里面的某些成分，并将之提升为一种纯粹的概念。其最主要的功能，是让我们用这一理念型去跟我们研究所寻得的资料，或是我们在现实里面对经验的整理加以对照，看看现实与理念型之间的距离是多远或多近，然后它的理由又何在。[4]（P154）根据这种思想方法，我们可以从两个角度建立法官刑事审判时中立的理念型概念工具。
（一）刑事法官的消极中立与积极中立
按照庭审时法官是否调查证据，中立有消极、积极之分，二者之间相互排斥。所谓消极中立，指法官审判时没有调查证据的行为，譬如庭上讯问被告、询问证人，庭外进行证据调查。法官进行裁判的证据与事实，严格控制在控辩双方积极举证、质证的范围内，他一般只是在听证后，如同体育竞赛的裁判者一样，实施
消极判定，即根据经验、法律规则、逻辑法则裁判证据的证据能力与证明力，从而最终确定案件事实。
与之相反，法官审判时的积极中立，则意味着他为履行澄清义务，有权随时介入或主导证据的调查。根据法官对证据调查范围与介入时机的不同，又存在两种亚型积极中立。一是补充型的法官积极中立，即法庭审判时虽然承认控辩双方的主导作用，如积极提交证据、对证人进行交叉询问，但他在必要时可以对人证进行补充提问，并根据案件情况决定是否调取额外的新证据，甚至因查明案件事实的需要可以随时介入控辩双方的证据调查过程中。二是支配型积极中立，即法官承担澄清义务与客观义务，支配整个法庭审判的证据调查，对被告有利不利的证据皆积极调查，所有证据都属于法庭，法官可以依职权调查任何与案件事实相关的证据，控辩双方只是法官调查证据的协助者，即使他们没有提出证据，法官同样可以依职权进行调查；双方协商一致或被告单方认可的证据，如审前自白，对法官亦没有任何拘束力。
（二）刑事法官的形式中立与实质中立
根据法官在审判过程中与作出最终裁判时，是仅仅维持控辩双方的外观形式平等，还是在此基础上积极保障控辩双方的实质平等，存在形式中立与实质中立的分别。形式中立，意味着法官在审判的过程中，对控辩双方的举证、质证以及对证据、事实的辩论同等对待，不存在任何歧视。在法庭制造的控辩双方形式平等的氛围中，当事人双方自由竞争，任何一方都没有帮助对方的责任。因此，刑事庭审被视为一种比赛，各方都竭尽全力为胜诉而斗争，其原理是：当司法战场一旦尘埃落定，正义自然会以胜利者的姿态显现。[5]（P721-722）无论控辩双方是否强弱悬殊，对于他们的实质性争议，法官并不插手，法庭审判类似一种古典诗意的纯粹性“司法竞技主义”。若法官在收集证据时发挥了实质性作用，那么他的活动将立即转变成对一方当事人的帮助—这意味着偏见、袒护或放弃司法中立的风险。故在法官形式中立的情况下，控辩双方未能说服裁判者而至败诉，乃因个人直接造成，即咎由自取。[6]（P114）当然，法庭的最终判决是根据控
辩双方庭审披露的证据信息进行裁判的，法官不能在庭审后单方查阅某方的卷宗形成心证。
反之，法官实质中立的观点认为，审判应当针对案件的实质（即当事人争议的事实）进行，而不能任由当事人自由举证，甚至纠缠于案件的细枝末节；公正的裁判应当反映案件的事实真相，而不能仅仅满足于形式上的平等对抗。[7]（P315）同时，法官的实质中立还可能基于如下理念：被告虽然在审判时获得主体地位，并根据自己的经济状况可以聘请著名律师，但与拥有强大国家权力的控方相比，未免相形见绌。故在这种情况下，法官有必要尽照料义务，适当帮助弱势被告。因而，庭审时法官不仅需保证程序公正与形式中立，还应有助于促进实体公正，同等调查有利不利被告的证据，甚至为照料被告而特别重视被告的利益，从而实现实质中立。这表现在法庭审理过程中，法官应根据案件情况，适度调查证据，不仅澄清案件事实，而且因辩方举证、质证的相对弱势注意有利被告的证据。于是，法庭审判除了维持控辩双方的形式平等，法官还需通过证据调查保障控辩双方的实质平等。即便法官庭后查阅案卷，亦应实行双卷宗制，同等对待控辩双方的证据与法庭辩论。法官的实质中立，某种程度上应该说，是对形式中立的“否定”与“扬弃”，它与形式中立兼容，并对形式中立进行了修正，是以当事人之间无法实质平等且为查明案件事实真相为前提的。
（三）法官刑事审判时四种中立类型的共同制度前提
消极中立与积极中立仅仅强调的是法官有无外在的证据调查行为；而形式中立与实质中立则侧重于法官对待控辩双方的态度，即法官是否通过积极调查行为促使控辩双方事实上的平等，尤其是法官有无照料弱势被告以平衡双方实力悬殊的客观义务。另外，消极中立与积极中立是相互排斥的，而形式中立与实质中立可以兼容，或者说实质中立同时需满足形式中立。一般来说，法官消极中立同时也倾向形式中立，而其积极中立与实质中立相配对。
不过，法官审判时的消极中立与积极中立、形式中立与实质中立，尽管有显著区别，但在现代刑事庭审中，都存在共同的制度前提。法官一旦参加刑事审判，则意味着必须遵守以下规则：与案件有利益牵扯者不得为法官—法官回避制度；法官不得与检察官共同作为追诉者，不得超越指控范围进行裁判—控审分离与不告不理原则；某一案件由何级法院、何位法官具体审判，必须事先以抽象的、一般的法律规定，不能等待具体个案发生后才委诸个别处理—法定法官原则；[8]（P88）任何主张和判断都必须以事实为根据、以法律为准绳，同一条件下不允许出现不同的结果—平等对待原则；法官审判前不得形成偏见，并将其带入审判过程中。
这是所有现代刑事审判中，法官必须具有的品格，唯有如此，才有谈论法官消极中立与积极中立、形式中立与实质中立的可能。因为各种中立类型的分野，或者强调的是法官有无外在的证据调查行为，或者关注法官是维持控辩双方形式上的平等，还是为查明案件事实、照料弱势被告而实现的当事人之间的实质平等对抗。
二、对刑事法官四种中立类型的现实状况的评析
前面我们对法官中立性类型的研究，是基于如下假设：法官审判时无论处于消极、积极状态，还是形式、实质上平等对待控辩双方，都可以实现中立。但是在研究中国刑事法官的中立类型前，我们有必要结合具体的诉讼环境，进一步反思，法官是否必须消极、被动方才中立，积极调查证据是否必然意味着偏袒与不公。即法官仅仅为控辩双方创造平等对抗的庭审条件，而在其保持消极、被动的形式外观时，能否保证最终裁判结果的公正；当法官庭审时积极调查证据，是否一定意味着其形式上与实质上的不中立或不公正。
（一）法官消极被动、形式上平等对待控辩双方是否一定中立、公正
刑事案件第一审普通程序庭审基本流程
开庭时间： 年 月 日 时 分。
开庭地点：×××××人民法院 审判庭。
是否公开： 旁听人数：
审 判 长： 主审法官：
组成人员： 书 记 员：
【庭前准备】
书记员在宣布开庭前，依次做好如下工作：
一、查明公诉人、当事人、证人及其他诉讼参与人是否到庭。
二、拟出庭作证的证人、鉴定人应安排在庭外休息，等候传唤。
三、入庭（站立）宣读法庭规则：
请旁听人员安静，现在公布法庭纪律：
1、未经法庭许可，不准记录、录音、录像、摄影；
2、不准进入审判区，不得随意退场；
3、不准鼓掌、喧哗、吵闹和实施其他妨害审判活动的行为；
4、未经审判长许可，不准发言、提问；
5、不准吸烟和随地吐痰，旁听人员如对法庭的审判活动由意见，可在休庭或闭庭后，口头或书面向法院提出；
6、携带通讯工具的请关机；
7、新闻记者旁听应遵守本规则。
请法警维护法庭现场秩序。
四、请公诉人、辩护人入庭：
公诉人、（被害人）、辩护人（以及附带民事诉讼代理人）入庭。
五、（公诉人及诉讼参与人就座后）宣布：
全体起立，请审判长、审判员（人民陪审员）入庭。
六、（审判人员就座后）宣布全体人员坐下：
请大家坐下。
七、（全体坐下后）当庭向审判长报告庭前的各项准备工作已经就绪：
报告审判长，公诉人、被害人及诉讼代理人、附带民事诉讼代理人、辩护人等有关人员已经到庭；多位证人已经在庭外等候出庭。被告人已经在羁押室候审，开庭前的预备工作已经就绪，报告完毕。
七、书记员就座
【开庭审理】
审判长：
××市人民法院对××市人民检察院提起公诉的被告人×××被控××（案由）一案，现予公开（或不公开）开庭审理。（敲法槌）
提被告人×××、×××到庭。
（由法警提押本案被告人到庭。被告人到庭后，原则上不使用械具，但为保障安全秩序，确有必要的除外）
查明被告人的下列情况（多个被告人的依次进行）
（1）姓名、出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业、住址。
（2）有无受到过法律处分及有关处分的种类、时间。
（3）何时被刑事拘留、逮捕。
（4）收到人民检察院起诉书副本的日期。
审判长：
被告人×××，你还有别的姓名吗
你的出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业、住址
是否受到过法律处分
是否被采取强制措施，何时被采取何种强制措施
是否收到起诉书副本，收到×××人民检察院的起诉书副本时间
（被害人到庭的，亦应由审判长先查明其姓名、年龄、职业、住址）
（被告人有法定代理人的，应当依次查明身份及与被代理人的关系）
审：被告人×××的法定代理人的名字？年龄？住址？工作单位？与被告人关系？（其他诉讼参与人有法定代理人的也应当依次查明身份及与被代理人的关系）
如果有附带民事诉讼，还应查明附带民事诉讼各被告人和原告人的身份及附带民事诉讼被告人收到民事诉状的日期。
审：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第152条的规定，本庭依法公开（或不公开，对于不公开的，应说明理由）审判由×××人民检察院向本院提起公诉的（以及附带民事诉讼原告人×××提出民事诉讼的）被告人××（姓名）×××（案由）一案。本庭由×××（职务或职称）×××（姓名）担任审判长，和×××（职称）×××（姓名）、×××（职称）×××（姓名）组成合议庭，书记员×××担任法庭记录。×××人民检察院指派×××（姓名、职务）出庭支持公诉。×××律师事务所×××律师为被告人×××辩护。由×××（单位及职称）×××（姓名）出庭担任翻译，由×××（单位及职称）×××（姓名）出庭为本案技术问题提出鉴定结论意见。
审：当事人、法定代理人及辩护人，在法庭审理过程中依法享有有如下主要诉讼权利：
（1）当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避。
（2）被告人可以自行辩护和依法委托他人辩护。
（3）当事人和辩护人经审判长许可可以对证人、鉴定人发问。
（4）公诉人和辩护人可以相互辩论。
（5）当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出证明被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据，可以申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。
（6）被告人在法庭辩论终结后有最后陈述的权利。
（询问当事人、法定代理人是否申请回避，申请何人回避及理由。如要申请审判人员、出庭支持公诉的检察人员回避，合议庭认为符合法定情形的，应宣布休庭，依照有关规定处理；认为不符合法定情形的，应当庭驳回，继续法庭审理；如果申请回避人当庭申请复议，合议庭应当宣布休庭，待作出复议决定后，决定是否继续法庭审理。注意，如果，有多名被告人及其他当事人的，应分别询问）
审判长：被告人×××，你是否听清楚？
被告人：_______________________________________
审判长：被告人×××，你是否申请回避？
被告人：_______________________________________
审判长：被告人×××，你是否听清楚？
被告人：_______________________________________
审判长：被告人×××，你是否申请回避？
被告人：_______________________________________
审：告知法庭审理的主要阶段：法庭调查、法庭辩论、评议及宣判。
审：公诉人对法庭准备工作有无意见？
（公诉人无意见之后）
审：请鉴定人退庭到休息室听候通知。法庭准备工作结束。
【法庭调查阶段】
1、控辩
审判长：现在开始法庭调查，先请公诉人宣读起诉书（有附带民事诉讼的，在公诉人宣读起诉书后，由附带民事诉讼原告人或其代理人宣读附带民事诉状。）
公诉人：____________________________
审判长：被告人XXX， 你对起诉书指控的事实及罪名有无异议？
被告人：_______________________________________
审判长：被告人XXX， 你对起诉书指控的事实及罪名有无异议？
被告人：_______________________________________
审判长：将被告人×××带出法庭。（法警）
审判长：被告人×××，你对起诉书指控的事实及罪名有无异议，可进行陈述。
被告人：_______________________________________
审判长：公诉人就起诉书指控的事实对被告人进行发问。
公诉人：_______________________________________
被告人：_______________________________________
审判长：被告人×××的辩护人发问。
辩护人：_______________________________________
被告人：_______________________________________
审判长：被告人×××的辩护人发问。
辩护人：_______________________________________
被告人：_______________________________________
审判长：控辩双方是否进行发问？
公诉人：_______________________________________
辩护人：_______________________________________
辩护人：_______________________________________
审判长：将被告人×××带出法庭。提被告×××到庭。（法警）
审判长：被告人×××，你对起诉书指控的事实及罪名有无异议，可进行陈述。
被告人：_______________________________________
审判长：公诉人就起诉书指控的事实对被告人进行发
本文来源：http://www.gbppp.com/mswh/482029/
推荐访问:刑事女法官 刑事法官总结