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浙江省高级人民法院
浙高法民一„2013‟5号
浙江省高级人民法院民一庭
关于印发《关于人身损害赔偿费用项目有关问题
的解答》的通知
本省各级人民法院民事审判庭：
近期我庭经调研并广泛征求意见，就人身损害赔偿费用项目的有关问题制定了《关于人身损害赔偿费用项目有关问题的解答》，现印发给你们。2014年1月1日后一审法庭辩论尚未终结的侵权纠纷案件，可参照本解答执行。2014年1月1日前法庭辩论已经终结的一审案件、2014年1月1日后受理的二审案件、再审案件当事人请求参照本解答执行的，不予准许。实践中如遇有问题，请及时报告我庭。
浙江省高级人民法院民一庭
2013年12月27日
浙江省高级人民法院民事审判第一庭
关于人身损害赔偿费用项目有关问题的解答
侵权纠纷案件系民事纠纷案件的重要类型，关涉民生。为正确审理此类案件，省高院民事审判第一庭经深入调研，并广泛征求意见，现就侵权纠纷案件审理中较为突出的人身损害赔偿费用项目的有关问题作出解答，供办案时参考。
一、受害人因享受医疗社保待遇或参加新型农村合作医疗，报销了部分或全部医疗费用，赔偿义务人因侵权应承担的医疗费用能否因此而减免？
答：受害人因侵权行为造成人身伤害就医发生的医疗费用，已在其享受的城镇职工（居民）基本医疗保险待遇或者参加的新型农村合作医疗中核销部分或全部医疗费用的，系其与有关社会保险机构之间的关系，赔偿义务人的侵权责任不能据此减轻。赔偿义务人抗辩从损害赔偿费用总额中扣除有关核销部分医疗费的，不予采纳。
二、误工时间是否必须计算至定残日前一天？
答：误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明或者有关司法鉴定意见确定。
受害人因伤致残持续误工的，误工时间一般可计算至定残日前一天。赔偿义务人提供证据证明实际定残日存在不合理迟延的，误工时间可参照
侵权行为直接所致的损伤治疗终结时间与医疗机构诊断证明书中建议的休息时间来确定。两者时间不一致的，一般应以相对在后的时间为标准确定。
当事人对治疗终结时间或者医疗机构建议的休息时间均有异议，且依现有证据无法确认误工时间的，人民法院可通过鉴定、征询专家意见等方式确定相应时间。
三、如何确定误工费的计算依据？
答：当事人提交的有关误工费的证据宜根据个案具体情况作出认定。赔偿权利人未提供工资单等有关工资收入的直接证据，仅提供用人单位开具的收入证明且相对方有异议的，人民法院应结合浙江省行业工资标准和其他证据综合认定收入证明的效力和误工费计算标准。
受害人无固定收入且无法证明最近三年平均收入状况以及所从事行业的，可以参照“全省全社会单位在岗职工年平均工资”标准计算误工费。
赔偿义务人提供证据证明受害人有固定收入，经人民法院释明后，赔偿权利人拒不提供收入相关证据的，可依据赔偿义务人提供的证据确定受害人的收入或者所从事的行业。
四、误工费具体数额如何计算？
答：误工费可按下列方式计算：误工费=年工资额÷年天数（365）×误工天数（日历天数）。
本公式系按日历天数计算。虽然劳动与社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号》）规定制
度工作时间的年工作日为250天、计薪天数为261天。但261天计薪天数为基数得出的日平均工资标准相对应的误工期间不能连续计算，必须扣除其中的节假日、双休日。经实际测算，按日历天数和按计薪天数计算的误工费并无明显差距。因此，基于标准化、简易化和可操作性考虑，误工天数统一按日历天数计算。
五、年满60周岁的受害人（不论男女），请求赔偿义务人赔偿其误工费的，能否予以支持？
答：当事人有充分证据证明年满60周岁仍从事劳动，且因侵权行为丧失劳动能力和劳动报酬的，可根据当事人提交的相关收入证明，结合当事人的年龄、健康状况和从事的具体行业等因素，酌情确定误工费。
六、护理费应如何计算？
答：护理费一般可区分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准。 住院期间的护理费可按照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。
非住院期间的护理费可根据护理人员的收入状况、护理期限、护理级别，参照“全省全社会单位在岗职工年平均工资”标准酌情确定。
七、受害人因侵权行为导致多处损害并构成不同伤残等级的，如何确定残疾赔偿附加指数？
答：赔偿权利人多处伤残且伤残等级不同的，残疾赔偿附加指数按以下方式确定：以最高伤残等级的赔偿比例为基数，属二级至五级的，每增加一处，增加附加指数4％；属六级至十级的，每增加一处，增加附加指
数2％。存在一级伤残时，其它等级被吸收，不再计算伤残赔偿附加指数。附加指数合计不超过10％，赔偿指数合计不超过100％。
八、残疾辅助器具的标准应如何确定？
答：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费用按照普通适用器具的合理标准计算。据此，残疾辅助器具一般应参照国产普及型的配臵标准确定，即以能起到功能补偿作用为标准，包括有助于恢复生活自理能力，有助于从事生产劳动，有助于恢复性、回归性社交等功能。
人民法院可选择两家或两家以上残疾辅助器具配臵机构进行咨询，综合考量当事人的承受能力、材料性质、功能等因素确定残疾辅助器具的价格标准。
九、《侵权责任法》实施之后，还有被扶养人生活费这一赔偿项目吗？ 答：《侵权责任法》第十六条关于人身损害赔偿项目的规定确未包含被扶养人生活费这一项目，但同时该法也未明确在不计取被扶养人生活费情况下残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准。有鉴于此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条规定，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。因此，《侵权责任法》实施之后，被抚养人生活费不再作为单独的人身损害赔偿项目进行计取，有关费用金额应合并计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，作为赔偿金项目费用的组成部分。
人身损害赔偿司法解释的理解与适用
这个司法解释在人身损害赔偿乃至于民法、侵权行为法的发展上的意义，主要有以下几点：
(一)人身损害赔偿司法解释统一了全国法院对生命权、健康权和身体权司法保护的规则和方法。
如前所述，建国以来，我国关于人格权的法律保护是比较薄弱的。“文革”之后，经过拨乱反正，立法机关制定了《民法通则》，确立了对生命权、健康权和身体权保护的基本规则，这就是第一百一十九条关于人身损害赔偿的规定。由于法律规定不够具体，以后出台的一些法律和行政法规、司法解释陆续规定了一些人身损害赔偿的具体规则和方法，但内容不够统一，发生了法律与法律之间、法律与行政法规之间、行政法规与司法解释之间的一些“撞车”现象，形成了“政出多门”的情况。因此在司法实践中，急需一部统一规定人身损害赔偿的司法解释，统一对这三个权利的保护。
在此之前，最高法院颁发了《关于审理触电人身损害赔偿的司法解释》。开始，人们对这个司法解释寄予厚望，希望它能够给我国的人身损害赔偿法律制度的发展带来跨越式的进展。但是，这个司法解释存在较多的问题，很多规定仍然不详细、不具体。解决人身损害赔偿法律制度的根本一环，还在于公布一部完整的人身损害赔偿司法解释。
因此，这个司法解释应运而生，统一了人民法院人身损害赔偿的基本规则和操作方法，对于保护人身权利，制裁侵害人身权利的侵权行为，具有极为重要的意义。
其实，这个司法解释早就在酝酿之中。在1990年最高人民法院准备召开第五次全国民事审判工作会议的时候，就考虑了要起草一部人身损害赔偿的司法解释。由于那个时候最高人民法院民事审判庭的主要精力集中在修改《民法通则》的司法解释和民事诉讼法的修订工作上，因此，没有马上进行人身损害赔偿司法解释的起草工作。但是，在“五民”会议之后，民庭对高级人民法院的人身损害赔偿研究给予大力的支持和指导，使一些高级人民法院出台了一些关于审理人身损害赔偿案件的审判经验总结，对于推动人身损害赔偿案件的审理起到了积极的作用。
1993年开始，起草人身损害赔偿司法解释工作正式开始，提出了草稿，反复进行修改，征求意见，逐渐形成了规模。在此期间，专家多次进行论证，最高法院民庭也多次征求专家学者意见。特别重要的是，在这个司法解释草案基本成熟的时候，最高人民法院将
其在网上和报纸上公布，广泛征求各界意见，并在网上召开研讨会，进行讨论直播，各界人士提出了诸多的修改意见。
特别值得说明的是，中国人民大学民商事法律科学研究中心专门召开研讨会，最高人民法院主管民事审判工作的副院长和民事审判庭负责人出席会议，就人身损害赔偿司法解释草案的修改工作，广泛进行讨论，被学界誉为起草司法解释的“专家与学者的高层对话”，对修改这个司法解释提出了重要的意见，这些意见都吸收到了正式的司法解释文件当中。
(二)人身损害赔偿司法解释不仅解决了人身损害赔偿的基本方法和规则，同时也补充了《民法通则》关于侵权责任立法的一些空白。
1986年通过的《民法通则》被称为中国人的民事权利“宣言”，这一方面说明该法对人的权利的重视，同时也指出了该法具体内容还存在缺陷，还不够完备。人身损害赔偿司法解释从司法实践需要出发，对于违反安全保障义务的侵权补充责任、学生伤害事故责任、雇主责任等一系列侵权行为法的重要问题，都作出了具体规定，补充了立法的不足，推动了我国侵权行为法的发展。
这些制度是：
1.共同危险行为
共同危险行为是准共同侵权行为，在《民法通则》中没有规定。现实中，这个制度是十分重要的，对于解决纠纷具有十分重要的作用。司法解释规定了这个制度，补充了立法的不足，为司法实践提供了司法解释依据。人身损害赔偿司法解释第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”为实践中处理共同危险行为侵权纠纷提供了依据。
2.未尽安全保障义务的侵权行为
违反安全保障义务的侵权行为，是一种新类型的侵权行为，近年来在司法实践中出现了一些在宾馆、酒店、银行、寄宿学校等杀人越货的案件，理论上也对此进行了深入的研究，创立了补充责任的规则。在现行法律上，《消费者权益保护法》第七条规定了消费者有保障人身财产安全的权利，第十八条规定了经营者有保障消费者安全的义务。经营者违
反这样的安全保障义务，造成消费者人身、财产损害的，就构成违反安全保障义务的侵权行为。
但是这类侵权行为极为复杂，需要作出明确的规定，才能够统一司法实践的做法。人身损害赔偿司法解释第六条第一款规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。” 这是经营者的直接责任。第二款规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。” 经营者承担补充赔偿责任的法理依据，在于经营者违反应当积极作为的安全保障义务，使本来可以避免或者减少的损害得以发生或者扩大，增加了损害发生的几率，因此经营者应当为受害人向直接侵权人求偿不能承担风险责任。让无辜的受害人得到救济，而让那些侵害他人或者无视他人安全的人承担责任和风险，符合司法正义的理念。如此规定就确立了统一的司法标准，对解决审判实践中的众多新类型案件具有重要意义。
3.学生伤害事故责任
校园伤害事故是近年来人民法院受理的侵权案件中一种常见、多发的案件类型。对校园伤害事故的责任承担，审判实践中存在较大争议。一种观点认为，未成年人到学校接受教育，事实上脱离了父母的监护，为保护未成年人的利益，当然发生监护权的转移。因此，对学生伤害事故，学校应当承担监护人的责任。我们认为，我国《民法通则》规定的监护制度以一定的亲属关系或者身份关系为前提，法律对担任监护人的范围有明确规定。监护职责不因未成年人到学校接受教育而当然发生转移。教育机构依法负有对未成年人的教育、管理和保护义务，如果因过错没有尽到相应的义务，致使发生学生伤害事故的，学校应当承担与其过错相应的民事责任。
人身损害赔偿司法解释第七条对学生伤害事故作了科学合理的规定，就是明确教育机构对学生伤害事故的责任，在性质上是违反法定义务的过错责任，而不是《民法通则》第一百三十条规定的监护人的责任。而且根据伤害事故的不同作了区分，首先规定对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，应当承担与其过错相应的赔偿责任;其次规定对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内
的相关义务，未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任;最后规定了第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任，而且学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。
教育部于2002年3月26日通过，2002年9月1日施行的《学生伤害事故处理办法》是关于学生伤害事故的规章，司法解释对教育机构责任性质的界定，与该规章没有原则分歧，而且人身损害赔偿司法解释是国家最高审判机关对法律适用作出的解释，对人民法院审理案件具有约束力。可见，有关学生伤害事故的规范已经实现了规范化。
4.法人或其他组织责任
法人或其他组织责任在《民法通则》司法解释中有一个不全面的规定，即第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”但该规定存在问题，只是规定了企业法人，在适用范围上过窄，而且规定的也不具体，操作性不强。
人身损害赔偿司法解释第八条第一款规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”该规定将法人和其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员作了规制，不再以经营活动为区分，而是以是否为职务行为为区分，更具科学性。而且明确规定了准用《民法通则》第一百二十一条的规定，操作性更强。另外，该条第二款还规定：“属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。”这样就可以使得本解释与《国家赔偿法》相衔接。
5.雇主责任
雇主责任在适用民事诉讼法若干问题的司法解释中有一个程序性的规定，即第四十五条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”但是近年来，随着我国劳动用工制度的改革，在劳动关系领域里已实行全面的劳动合同制。在劳动法调整的劳动关系领域以外，也存在各种形式的劳动用工。不论是劳动合同形式的用工关系，还是劳务合同形式的用工关系，都是通过使用他人劳动获得利益;同时，因使用他人劳动而使雇主事业范围扩大或者活动范围扩大，也相应增加了其他人因此受到损害的风险。可见该司法解释的规定范围过窄，而且还是程序性规定，实用性不够。
根据利益和风险一致，风险和责任一致的民法理论，使用他人劳动获得利益的人，当然要为雇员在劳动过程中的致他人损害的行为承担责任。对无辜的受害人给予公平的救济，使死有所葬、残有所养，肉体的创伤得到救治，心灵的痛苦得以慰藉，这是一个法治社会最基本的正义观念。人身损害赔偿司法解释第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”这一规定使得雇主责任在法律规范中正式得以确立，必将对经济生活起到应有的作用。雇主承担替代责任，不仅有利于对受害人给予及时和充分的救济，也有利于雇主加强对企业的管理，加强对劳动者、雇员的教育，提高自身的风险防范意识。需要强调的是，雇员因故意或者重大过失致人损害的，也要为自己的侵权行为负责，与雇主一起对受害人承担连带赔偿责任。雇主责任并非雇员恣意妄为的“避风港”，任何人都要为自己非法侵害他人人身权利的行为付出代价，承担责任。
人身损害赔偿司法解释第十一条的规定，在确立雇主责任的基础上更进了一步，在第九条规定了雇员致人损害的雇主责任之外，第十条又规定了雇员受害的雇主责任，即“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”而且为保护雇员，在存在雇佣关系以外的第三人责任时，该解释规定了不真正连带责任，即“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”尤其值得注意的是，该条扩大了赔偿义务人的范围，即“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”如此，使得雇员的合法权益能够到得到更加有效、充分的保护。
6.定作人指示过失责任
在加工承揽中，致人伤害，现行的法律法规缺乏规定。但是这种伤害是一种客观存在，需要进行规范，保障当事人的合法权益。在司法实践中，大多对承揽人科以人身损害赔偿责任，但有时损害发生的原因在于定作人指示或选任的过失，这就显得有失公允。
人身损害赔偿司法解释第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”如此规定，建立了一项针对承揽伤害的可行规则，即原则上由承揽人承担人身损害赔偿责任，定作人不承担，但是定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。这一规定确立了统一、明确的标准，也使得实践中的承揽伤害可以得到合理、合法、合情的解决。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第17条
第17条：
受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人遭受人身损害，必然会造成精神上的痛苦和身体上的疼痛。这种精神损害的程度取决于侵害健康权所造成损害的程度。
四、关于精神损害赔偿几个具体问题的理解
（一）司法解释为什么没有规定具体赔偿数额
精神损害赔偿司法解释没有规定具体的赔偿数额问题，这是正确的。在草案中原来是有数 额规定的，规定什么样的侵害最高赔偿标准是什么，最低标准是什么。这种意见后来被否定 了，就是因为这种意见不科学，不符合对人身权进行民法保护的实际情况。
有人认为，在司法解释中最好有一个精神损害赔偿数额的规定，“明码实价”，既便于操 作 ，也便于老百姓理解和监督。这样认识是不对的。精神利益损害和精神痛苦并没有财产的价 值，确定精神损害制度只是借财产的形式，对人格关系进行调整。因为在商品经济社会中， 采用经济方式解决民事争端，是一个较为有效的办法，但是这种办法有一定的弊病。正因为 如此，一方面要限制盲目追求高额赔偿金的错误做法，另一方面也要注意运用其他民事责 任方式解决这类纠纷。可能对于一个相同的侵权行为，由于加害人的经济负担能力不同，而 判决承担不同的赔偿数额，都是正常的，而不能将精神损害赔偿明码标价。 精神损害赔偿的具体数额没有办法统一规定。其理由，一是侵权的具体情形不同，不能作 统一规定；二是国家的地域广阔，各地的经济状况均不相同，无法制定统一的标准；三是加 害人的经济负担能力不同。
（二）确定精神损害赔偿数额的基本原则和考虑的因素
正因为如此，对精神损害赔偿数额的确定，不能运用数学的计算方法，而是要用人文的方 法。基本方法就是法官依职权酌定。 确定一个精神损害赔偿的数额，要遵循三条原则：第一要考虑对受害人是否起到抚慰的作 用，第二要考虑对加害人是否起到制裁的作用，第三是能否对社会有一般的警示作用。这三 个因素都考虑到了，就是一个好的赔偿数额。说到底，一个具体的案件应当赔偿多少，并不 是 一个特别重大的问题。等到这些案件积累多了，一个地区就可以进行平衡，判决的数额也就 大体均衡了。 确定精神损害赔偿数额的办法，是由法官对案件的感知决定，法官根据对受害人精神损害 程度的感知，以及对侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行 为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生 活水平等因素的感知，依照自由裁量权，确定具体的赔偿数额。
当然，这些规定还较为抽象，不具体，具体的操作还需要在实践当中积累经验。这是因为 在《民法通则》规定了人身权的民法保护内容以后，司法实践局限在这个范围里，没有积累 更多的经验。这个司法解释更多的是集纳法理研究的精华，作出原则性规定，因而操作性不 强。具体的操作还是要在这个司法解释的适用过程中，积累经验，发现问题，才能够有更多 的可操作性的规定。在这一点上，法官应当发挥创造性，创造出更多的具有借鉴价值的案例 ，丰富实践经验，使人身权保护制度更完备，更圆满。
（三）关于交通事故的补偿费问题。
交通事故中的补偿费，有一部分属于精神损害赔偿，主要是死亡补偿费。在这个行政法规 中，关于死亡补偿费的规定，在当时是一个重要的突破。但是，在今天看来，这个行政法规 中关于精神损害赔偿问题规定赔偿标准还是很低，对于造成重伤、一般伤害，都无法请求精 神损害赔偿。现在的这个司法解释，在交通事故赔偿中怎样落实，第10条第二款规定：“法 律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。” 我认为，这段话是规定在对精神损害赔偿数额确定的条文之中，解决的是赔偿数额问题，不 是解决赔偿项目的。因此，不能认为这段话是对这个司法解释规定的精神损害赔偿适用范围 的限制性规定。在《道路交通事故处理办法》规定的赔偿范围中，只规定了死亡补偿费，没 有规定其他精神损害赔偿的项目。而在这个司法解释中，规定有残疾赔偿金、死亡赔偿金和 精神抚慰金。那么，对于在交通事故中造成残疾的、其他损害情形的，就有一个赔偿残疾赔 偿金和精神抚慰金的问题。对此，应当予以适用。
人身损害赔偿司法解释第十一条解读：雇员工伤的雇主责任
2009-12-22
人身损害赔偿司法解释第十一条解读：雇员工伤的雇主责任
第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
【条文主旨】
本条是关于雇员在工作中遭受人身伤害的赔偿责任的规定，属于雇主责任的又一规定。
本条规定包括以下几层涵义：（1）雇主对雇员的工伤应当直接承担赔偿责任，而且是无过错责任。（2）雇佣关系以外的第三人侵权行为造成的工伤，受害人可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任，第三人和雇主的责任为不真正连带的侵权赔偿责任。（3）第三人侵权行为造成的工伤，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。（4）发包人对工伤事故有明显过错的，与承包人承担连带赔偿责任。（5）本条所指的雇佣关系是狭义的雇佣关系，是指没有纳入依照法律法规规定应当参加工伤保险统筹的雇佣关系，不包括劳动法所指的劳动关系。对属于《劳动法》和《工伤保险条例》调整的劳动关系，受害人不能对用人单位（雇主）提起民事损害赔偿诉讼，应当依照《工伤保险条例》的规定，向工伤保险机构请求工伤保险赔偿，对工伤保险赔偿有争议的，属于劳动争议纠纷，按照劳动争议案件的处理程序，必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁决定不服的，才可以向人民法院起诉。
【解读】
一、本条解释的背景
雇员在雇佣活动中遭受人身伤害，即工伤的赔偿问题，按照传统的民事侵权法理论，当然是诉请雇主承担赔偿责任，属于一般的民事侵权赔偿责任，也就是按照雇主的过错承担责任。但是这一理论在工业革命以后遇到了挑战。（1）伴随着工业革命的成果，机器作为生产工具大大拓展了人类劳动的范围，丰富了人类劳动的内容，人类通过机器作用于自然的能力大大提高。但如因机器故障造成的侵权伤害，可能就不是某个侵权人引起的，侵权人的确定和雇主的过错如何界定成为难题。（2）工业革命带来了社会化的大生产，手工作坊越来越少，以社会劳动体现个别劳动的社会生产方式，劳动者聚积在一起，同时使用工具，增大了造成职业侵害的可能性，加害行为主体具有多元性，责任难以分清。（3）技术革命使机器作为生产工具及其智能因素的增加，以及管理成为生产力的要素，使职业伤害的行为具有隐蔽性。比如机器及其操作人员、设计人员、生产的管理人员、设备的检验人员等可能都有过失。（4）工业革命虽然解放和提高了工人的劳动力，但同时为工人带来了更大的危险，而且有的雇主为追求高额利润，减少损失，竟然要求工人与之签订“工伤概不负责”的“生死协议”，经济效益与法律和道德产生了冲突。鉴于以上情况，各国都从法律上不断作出新的调整，将工伤事故作为特殊的侵权，适用无过错责任，并从劳动法上确立了工伤保险的制度。 我国《民法通则》对雇员在雇佣活动中所受伤害如何赔偿的问题，未作明确规定。有关的司法准则是在相关的判例中逐步得到确定的。
判例一：“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”。
该案的主要情况是：天津市塘沽区生产服务管理局建筑工程公司第七施工队承包的天津碱厂除钙塔厂房拆除工程，于1986年10月转包给个体工商户业主张学珍领导的工人新村青年合作服务站，并签订了承包合同。1986年11月17日，服务站雇佣的工人张国胜等人在拆除工作中，混凝土大梁断裂，导致张国胜坠地受伤，后经治无效身亡。张国胜死亡后，其父张连起要求劳动行政部门按工伤事故给予处理，但劳动行政部门认为该工伤事故虽属于劳动部门的统计范畴，但又属于个体雇工，行政处理缺乏依据，不予处理。张连起等人遂向人民法院起诉。法院受理该案后，张学珍以张国胜入站工作填表时，已签字同意“工伤概不负责”的说明，拒绝赔偿。为此，天津市高级人民法院就该案能否受理及如何适用法律的问题，向最高人民法院请示。最高人民法院于1988年10月14日作出〔88〕民他字第1号《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》，认为对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，任何个人和组织都不得侵犯，“工伤概不负责”既不符合宪法和有关法律规定，也严重违反了社会主义公德，应认定无效。其后，该案双方当事人经法院调解达成赔偿协议。
这个判例开创了雇主对雇员的工伤必须承担赔偿责任的先河，并同时确定了雇主与雇员约定“工伤概不负责”的合同免责条款无效的司法原则。从此，全国法院审理雇员伤害赔偿案件莫不以此为圭镍。比如刊载于《最高人民法院公报》的“陈维礼诉赖国发雇佣合同纠纷案”，就似乎是本案的翻版。
除了一般的雇佣关系中的伤害案件，《最高人民法院公报》还刊登了两起涉及建设工程发包和转包引发的工伤赔偿案件。如判例二：刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案。
该案基本情况是：1998年8月27日，被告第八工程公司的眉山106线项目部与本公司职工、被告罗友敏签订工程承包合同，约定由罗友敏承包眉山106线西来堰大桥行车道板的架设安装，工程总价款26万余元，费用包干。该合同还约定，施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责。合同签订后，罗友敏即组织民工进行安装。同年9月2日，原告刘明经人介绍到被告罗友敏处打工。为防止工伤事故，罗友敏曾召集民工开会强调安全问题，要求民工在安放道板下的胶垫时必须使用铁勾，防止道板坠落伤人。10月6日下午6时许，刘明在安放道板下的胶垫时未使用铁勾，直接用手放置。由于支撑道板的千斤顶滑落，重达10多吨的道板坠下，将刘明的左手砸伤。罗友敏立即送刘明到医院住院治疗21天后出院。刘明住院期间的医疗费、护理费、交通费、伙食费，以及出院后的治疗费用总计5308.91元，已由罗友敏全部承担。1999年3月5日，四川省乐山市中级人民法院法医技术室对刘明的伤情进行鉴定，结论是：伤残等级为工伤七级。另查明，四川省眉山地区1998年职工年平均工资为5014元。眉山106线西来堰大桥行车道板的架设安装工程，无论从现场环境还是从施工单位的技术与设备看，都应当使用吊车直接起吊道板进行安装。采用人工安装，虽然开支费用能减少，但是安全隐患增多。眉山县人民法院认为：被告罗友敏是眉山106线西来堰大桥道板架设安装工程的承包人，招收原告刘明在该工程工作后，双方形成了劳动合同关系。罗友敏作为工程承包人和雇主，依法对民工的劳动保护承担责任。采用人工安装桥梁行车道板本身具有较高的危险性，对此，罗友敏应采取相应的安全措施，并临场加以监督和指导，而罗友敏仅在作业前口头予以强调，疏于注意，以致刘明发生安全事故。虽然刘明在施工中也有违反安全操作规则的过失，但其并非铁道建设专业人员、且违章情节较轻，故不能免除罗友敏应负的民事责任。我国历来重视加强劳动保护工作。被告第八工程公司作为眉山106线西来堰大桥的施工企业，在有条件采用危险性较小的工作方法进行行车道板架设安装的情况下，为了降低费用而将该项工程发包给个人，采用人工安装，增加了劳动者的安全风险。该公司在与被告罗友敏签订的承包合同中约定“施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责”，把只有企业才有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，该条款损害了劳动者的合法权益，违反了我国《宪法》和《劳动法》前述有关规定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款（五）
项的规定，该约定应当属于无效条款，不受法律保护。第八公司对原告刘明的工伤事故，依法应当承担连带责任。综上，眉山县人民法院于1999年3月18日判决：一、被告罗友敏在本判决生效后5日内付给原告刘明医疗、误工、住院生活补助、护理、交通、伤残补助金、伤残就业补助金，共计18679.56元。二、被告铁道部第二十工程局第二工程处第八工程公司对上列费用承担连带责任。案件受理费、鉴定费，由罗友敏负担。第一审宣判后，原告刘明不服，以原判没有解决再次医疗问题，其他赔偿项目也不足为由提起上诉，要求改判增加再医费、误工费等，并补发拖欠的工资。四川省眉山地区中级人民法院二审期间，除认定一审关于工伤经过的事实外，还查明：刘明住院治疗21天期间，被上诉人罗友敏为其支付医疗费、住院费、交通费及其他费用等共计6457.71元。刘明因工伤受到的损失，除罗友敏已支付的外，尚有出院后的误工费1500元、再医费2000元（含住院医药费、误工费、营养费、护理费等）、伤残补助金5014元、伤残就业补助金6254元以及其他损失2443元未付。此外，被上诉人第八公司尚欠刘明1998年9月份的工资1033元。眉山地区中级人民法院认为，上诉人刘明因工伤致残，两被上诉人应当承担赔偿责任。据此，眉山地区中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十五条的规定主持调解，双方当事人于1999年5月17日自愿达成如下协议：除被上诉人罗友敏已支付的6457.71元以外，再由被上诉人第八工程公司于1999年5月30日前，一次性付给上诉人刘明出院后的误工费、伤残补助金、伤残就业补助金、再医费、其他损失费用和所欠工资等，共计18244元。一审案件受理费757.18元、鉴定费450元，二审案件受理费757.18元，共计1964.36元，由第八工程公司负担。这个案例中，人民法院直接确认了工程发包人对工伤事故赔偿的连带责任，在赔偿责任的划定上比前两个判例更进了一步。据此原则，云南省永胜县人民法院在2001年判决了龙建康诉中洲建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案，并也被《最高人民法院公报》予以刊登。
上述案例仅是人民法院判决的人身损害赔偿案件极个别典型，实践中，各地法院判决实际处理的案件已经不胜枚举，仅是近年来《人民法院报》和“中国法院网”上刊登的侵权赔偿案例就有六七百件。如果我们细细评析这些案例，会发现其中也有许多不足之处，比如在上述《最高人民法院公报》刊登的案件中，法院采用的均是过错责任原则，而不是无过错原则；在刘明赔偿案中，法院判决发包人承担连带赔偿责任，在龙建康赔偿案中，法院则判决发包人是直接责任；还有几个案件均有引用《宪法》规定作为判决依据的问题。造成这种情况，主要是法律规定的缺失，造成法律适用难，执法尺度有异，这与法制统一和司法公正的要求是不适应的，要从根本上改变这一状况，就应当适时作出立法规定或者司法解释。
二、雇主承担无过错责任的理论依据
尽管在以往的审判实践中，很多法院是运用过错责任原则裁判雇用活动中伤害案件，但随着实践的发展和理论研究的深化，现在，绝大多数人均主张雇主对雇员在雇用活动中所受的伤害应承担无过错责任，其主要依据是：
1．雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。无论是一般的工作场所，还是利用机器从事生产活动的雇主和企业，生产设备、劳动安全和卫生条件关系到工人的人身安全与健康。改善生产条件，提供安全设备和教育，组织安全生产，对雇员的职业活动提供必须的保障，是雇主和企业的责任。即使在雇主和企业无过失的情况下，发生工伤事故对工人确实造成人身伤害，雇主和企业要承担赔偿责任。职业伤害是机械化大生产的成本因素之一，这是大工业生产成本的必然组成部分，如同设备维修的“工人维修成本”。
2．工伤事故治疗和伤残发生的赔偿，是对工人因职业伤害造成的经济损失和劳动能力损失的补偿，与工人操作过失无关，不能因为工人操作的过失而受到影响。即使有时是由于工人自身违反操作规程造成工伤事故，也非工人自愿。为了排除操作过失对责任的影响，法律推定工人不会自己伤害自己。
3．规定雇主责任有利于促进雇主的劳动保险和劳动保护意识。按照我国现行法律的规定，即使是个体经济组织（或称个体工商户）都应当给工人建立工伤保险，因此雇主承担替代责任一般能够通过保险给予分担，在法律上是公平合理的。从实际情况看，工人是机械化大生产的组成部分，是机械化大生产带来的危险因素的承受者，工人遭受职业伤害使他们的劳动能力、经济收入甚至生命受到损失，工伤保险待遇仅仅是他们经济、健康和劳动能力损失的一定补偿，本身就体现了对雇主责任的减轻，所以设定此种情况下的雇主责任符合社会正义。 总之，工人受到事故、职业病或者第三人的伤害，如果适用过错责任原则，可能有种种场合和情形：如劳动者劳动纪律松散、安全意识淡薄或违法操作规程等导致伤害事故发生；或因为企业、雇主一方管理混乱、设备设施不良、安全生产责任不落实等；还有可能是双方过错，如企业为追求经济效益，而劳动者为了赚更多的钱加班加点、疲劳作业；以及其他意外事故，劳动者之间的过失伤害，等等。这会给案件的裁判带来诸多不公正的因素。如果适用无过错责任原则，则会起到发挥社会保险功能、简化法律程序、提高效率的作用，同时能够及时救济受害人，使双方当事人从赔偿官司中解脱出来，有利于正常的生产生活。
三、第三人致雇员伤害的赔偿责任性质
第三人侵权行为致雇员伤害的赔偿问题，是司法实践中经常发生的，但在如何处理上，一直有争议。第一种观点认为，应由直接侵权的第三人承担赔偿责任，
《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》
相关规定之比较分析
2010年7月1 日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》（下称《侵权责任法》），与2004年5月1 日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿解释》），在若干规定上存在不一致之处。对此不一致之处，在法律适用中自应统一到《侵权责任法》的规定上来。为便于明晰二者相关规定的区别，本文试作比较分析。
一、关于共同侵权案件是可分之诉还是不可分之诉问题
《侵权责任法》第十三条 法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
《人身损害赔偿解释》第五条 赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。
《人身损害赔偿解释》第五条规定，显然是将共同侵权案件界定为必要的、不可分的共同诉讼。依据本条规定，在赔偿权利人仅起诉部分共同侵权人情形下，法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。如果赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额，其他被告不承担连带责任，即放弃的后果由赔偿权利人承担，意味着一旦放弃，赔偿权利人即不会获得该部分的赔偿。
《侵权责任法》在此问题上的规定有重大不同。根据《侵权责任法》第十三条规定，共同侵权案件在程序上属于可分之诉。在共同侵权人承担连带责任的情形下，被侵权人在行使赔偿请求权时享有选择权，既可以请求全部侵权人承担连带责任，也可以请求一个或数个侵权人承担连带责任。在诉讼程序中，被侵权人作为原告，既可以以全部侵权人作为被告，也可以以一个或数个侵权人作为被告。在被侵权人选择部分侵权人作为被告的情形下，被告不得以尚有其他侵权人应当承担责任为由拒绝承担连带责任。人民法院也不得对被侵权人关于请求对象的选择加以强制干涉，不能在被侵权人仅起诉部分共同侵权人的情形下，依职权追加其他共同侵权人为共同被告，也不能仅判决被起诉的部分共同侵权人承担按份责任。
《侵权责任法》的新规定意味着理论界关于连带债务理论与必要的共同诉讼理论是否存在冲突的争论划上了一个倾向性的句号。必要的共同诉讼理论认为，在债权人仅起诉部分连带债务人情况下，法院应当追加其他连带债务人为共同被告。而根据连带债务理论的观点，连带之债的整体性设计不应成为限制债权人私权处分的理由，否则即与连带之债的设立目的相悖，应当允许债权人就其债权向全体债务人或者部分债务人要求清偿。新规定在立法层面和司法实务上终结了上述争论，更加方便了被侵权人通过诉讼维护自己的合法权益。
二、关于被扶养人生活费是否列入人身损害赔偿范围问题
《侵权责任法》第十六条 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《人身损害赔偿解释》第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。【最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释】
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
依据《人身损害赔偿解释》第十七条规定，遭受人身损害的受害人因伤致残或者死亡的，赔偿义务人应当赔偿被扶养人生活费。而在《侵权责任法》中却没有规定这一赔偿项目。对此问题应当如何理解？律师实务中应如何处理？
欲厘清此问题，须从相关法律、司法解释对‚被扶养人生活费‛与‚残疾（死亡）赔偿金‛的规定沿革以及二者关系入手
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