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合同法中“违约金、定金、赔偿金” 的适用关系
违约责任，也即违反合同的民事责任，是违反有效合同所规定的义务的法律后果。违约责任作为民事责任的一类，是合同法的核心内容，也是民事责任制度的重要组成部分。违约责任是约束当事人全面地、正确地、严格地履行合同的法律机制，是合同之债履行的一般担保。根据合同法的规定，违约责任在形式上主要采取继续履行、赔偿损失、各种补救措施(如修补、替换等)、定金、违约金等。定金、违约金、赔偿损失作为违约责任的主要金钱形式，由于法律规定的模糊性导致了人们理解上的偏差，进而导致了在具体适用中的混乱。
第一、违约金、定金、损害赔偿金的基本内涵。
1、违约金，是指合同当事人预先设定的或法律直接规定的，在一方不履行合同时给付另一方一定数额的金钱。违约金具有补偿性特点，并兼有一定的惩罚性。《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，主张违约金时，可以实际发生的损失作为要求增加或减少违约金的法定依据。那么如何认定违约金是否“过分高于造成的损失”，根据最高人民法院的相关司法解释规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。
值得一提的是违约金的调整原则上遵循意思自治原则，由当事人在纠纷中主动提出申请，法院或仲裁机构一般不直接干预。
2、定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，由一方当事人按合同标的额的一定比例向对方预先给付的金钱，它不是一种单纯的合同责任形式，而是兼具有担保性质。根据法律规定，当事人约定的定金数额不得超过合同标的额的20%，超过的部分由收受方退回或抵作价款。给付方不履行合同约定的义务，无权要求返还定金；收受方不履行合同约定的义务，应双倍返还定金。因此可以看出，定金责任是一种惩罚性规定，目的在于督促双方当事人积极履行合同的义务。
3、损害赔偿金，是指一方当事人因不履行或不完全履行合同法义务而给对方当事人造成损失时，按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。损害赔偿责任以补偿性为原则，以惩罚性为例外。根据等价交换原则，任何民事主体一旦造成他人损害都必须以同等的财产予以赔偿。因此，一方违约后，必须赔偿对方因此所遭受的全部损失。但同时，我国《消费者权益保护法》第49条又作出例外规定，经营者在有欺诈行为时，应按消费者的要求以其购买商品价款或接受服务费用的一倍增加赔偿消费者的损失，该条是我国法律中惟一的惩罚性损害赔偿金。
第二、违约金、定金、损害赔偿金三者间的适用关系
1、违约金与定金的适用关系，二者是选择关系，原则上不可并用。
由于我国的定金在性质上属违约定金，具有预付违约金的性质，因此
它与违约金在目的、性质、功能等方面相同，两者是不可并罚的。合同法第116条规定了当合同既约定定金，又约定违约金的，可以且也只能由非违约方选择一种对其最有利的责任形式。应当注意，这条规定是针对同一违约行为同时存在违约金和定金责任的情形。如果合同中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为，且两者在数额上的总和也不太高，在一方同时实施不同的违约行为形态时，两种责任形式是可以并用的。
2、违约金与损害赔偿的适用关系，原则上不得并用但联系密切。 一般来说，合同中约定的违约金应视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿是不可以并存的。违约金与法定损害赔偿是否并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说违约金的运用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应支付违约金。根据合同法第114条第2款规定：违约金低于损失的，可请求适当增加。据此，虽然违约金的适用不以实际损害发生为要件，但最终违约金金额大小的确定与实际损失额密切相关，法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。对违约金和法定损害赔偿的适用关系可以概括为：①原则上不并存；②就高不就低；③优先适用违约金责任条款。
3、定金与损害赔偿的适用关系，可以并用但不得超过价款总额。 定金具有补偿性，定金罚则的适用不以有损害的发生为前提，而赔偿金是以损失的发生为前提的，没有损失就没有赔偿；定金的作用是担
保和一种违约责任，并且法律规定定金主要是作为担保方式，而定金作为一种违约责任方式只不过是定金作为担保方式的一种法律后果的表现形式，因此定金的适用是独立于损害赔偿金的，也就是定金和赔偿金是可以并用的。学理上和司法实践中也都倾向于这种观点，但对定金和赔偿金的合并适用有个限制，即定金与赔偿金的并用不能超过全部价款总值。
4、违约金、损害赔偿金、定金并存的适用关系，以合同自由原则为基础，公平原则为限。
关于这个问题，我们法律上以及司法实践中遵循的是以合同自由原则为基础，公平原则予以限制的原理，也就是以合同标的总额或损失利益额为限制标准的。我认为在它们并用的情况下导致的数额上的差异，应适用选择即承担原则，国家不应予以干预。以下我们来分析这样做的理由。
当事人双方在订立合同时，选择了约定定金、违约金或者赔偿金，也即选择了承担由于违约而带来的结果，这是双方当事人的真实意思的表达，双方都同意的。当事人知道如果违约的话就会承担违约导致的后果，并且也能意识到双方约定的定金、违约金或赔偿金数额可能大于由于违约而对非违约方带来的损失，也可能小于，而他们还选择这样的约定，也即在订约时双方也选择了承担约定的数额与由于违约导致的实际损失的差异的后果。另一方面，市场经济是追求利益最大化的，一方甘愿承担违约责任的后果而选择去违约，这说明他意识到履行合同给自己带来的利益损失要大于由于违约给自己带来的利益
损失，所以才选择违约，选择承担违约的后果。这就是英美法系中所谓的违约自由，我国还很少涉及到这方面。在这种情况下，即使非违约方得到多于实际损失的利益，这也不是不公平，反而，我觉得这才公平。综上所述，我认为在定金、违约金、赔偿金并用的情况下，应在公平原则的基础上适用选择即承担原则。
2N的经济补偿金，法律依据是公司违法解除劳动合同，员工可以要求经济补偿金两倍的赔
偿金。也就是2N。
公司虽然快倒闭，但还没倒闭，这时解除合同，需要双方协商，如果员工不同意解除，而公司违法解除，员工可以要求2N。这个是员工可以要求的法律上的最大补偿，不过还应该注意的话，双方协商不成的情况下，公司也可以不解除，而一直等到公司破产倒闭，或者进行经济裁员，因为到时候，依法而言员工可以要求的就是N或者N+1了。而且，等到破产倒闭时，公司的财产够不够付这些补偿金也是个未知数。所以，公司方面肯定会选择拖。
MM成功了 工作两年整 赔了差不多6个月工资
其实一开始他们公司也按劳动法的 工作两年赔她2.5+1 照道理讲应该满意了 如果是我的话肯定拿钱走人了
可是我妹妹不满意 她提出要3.5+1 并且年假没休的部分按照300%算给她 还有就是基数不是按合同工资 要按过去12个月的平均收入 （工资+各种奖金）来算
公司不同意 她就坚持每天去上班 保存上班的记录 她说谈不到满意的就不走 上一天班发一天工资 过了15号还要帮她加金
公司换了3 ，4拨人找她谈 她就是坚持
公司提出单方面解除合同 并发了张通知给她 她就是不签收 还说如果公司单方面解除就是2N+1 并且年假照算
最后今天胜利了 公司按她的要求赔了 算下来相当于工资的6倍
看来对付这种事情还是要脸皮厚啊 做的出
不过她也有几点好处
1． 因为公司之前合并过 所以找她谈的都是新公司的人 没什么人情间的关系的 抹的开脸
2． 公司正规 实际工资就是合同工资
其实ＬＺ的ＭＭ要求不过分的， 他们不是正规裁员． 正规裁员是要政府备案的． 非正规裁员的话， 就是公司单方面解除劳动合同， 对于这种情况， 不能按Ｎ＋１的赔偿． 而是双方协商解决， 所以ＬＺ的ＭＭ坚持要２Ｎ＋１也是合理的．
老兔哥哥
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裁员中的博弈 你看了能惊出一身冷汗 原来我们亏大了,仔细看，看完不知道你会是什么滋味，如果你曾被裁掉过，公司hr最痛恨的真相
昨天下午，冒着大风大雨去听中华阴才网办的一个HR lecture，题目叫裁员危机管理
。本
来一看题目就知道很boring，不过小老板说反正免费不去白不去，于是哼哧哼哧跑到科学会堂待了一下午。
以为没什么人会听的，结果竟然全场坐满，难道真是现在企业都在忙着裁员么。。。上半场的90分钟极其无聊，讲EAP（员工援助计划)，听的昏昏欲睡。休息过后下半场开始，精彩的来了。
主讲老师应该是个劳动法专家，由于底下坐着的target audience都是HR，主要讲的就是裁员、降薪、调休里可能出现的法律问题。没有开场白，直接一个问题抛下来：一个企业要裁掉签约3年的员工，目前员工只工作了7个月，还有2年零5个月即29个月的劳动合同未履行，那么企业最多有可能需要支付多少赔偿才能裁掉他？（或者从劳动者的角度就是说员工最多可以要求得到多少赔偿）
底下众说纷纭，最多的就是说2个月工资赔偿即N+1原则。不过后来听下来，如果这名员工不是盏省油的灯，他最多可以要求得到2年零五个月全部的工资做赔偿。原因会慢慢讲（自己整理出来的，思维有点混乱。。。）
一般来说，只有企业在合法解除劳动关系时，N+1原则才适用，此处N=工龄。但此处的合法解除指的是严格按照法律程序的做法，包括：程序合法、条件合法等。
从裁员的种类说起，裁员包括：1.优化性裁员。这通常是由于员工的自身原因造成的比如不能胜任工作等（当企业想干净利落一劳永逸的裁掉某人时，也能使用给员工扣“不胜任”帽子的手段进行裁员）。2.经济性裁员。3.结构性裁员。 2与3都是由于企业自身原因造成的。这种情况下员工完全有权利要求上司写推荐信或者要求在公司重新开放headcount时自己会被优先考虑。
当企业要裁掉超过20名以上或者占总数10%以上的员工时，就构成了规模性的裁员，要走的法律程序就是：上报劳动部门批准、经员工工会批准（无工会的由员工代表替代，以下同），这就是程序合法。
而条件合法指的是，1.企业经营情况不佳，比如企业处于破产整顿等期间，像现在三鹿这样的。2.企业生产经营严重困难，这里的严重困难不是企业说了算，而是必须企业处于亏损状态，在降低生产成本措施和CUT掉营运成本（包括广告费、业务招待费、高管过高收入、员工补贴等费用，或搬到租金低廉的办公楼）6个月后仍亏损的。3.企业适逢转产、经营方式调整期间，比如由原先的直营方式变为代理商或者生产方式由手工变流水线等。像西门子前几年剥离手机业务，裁掉手机部的员工一样。
当企业在不符合这些条件的情况下单方要求终止劳动合同，如果与员工协商后，员工（傻乎乎或者懵掉了或者被HR花特了）签字确认自己同意终止合同，企业就支付N+1赔偿金。若员工懂劳动法且不太好搞定且精的不得了，那么他可以向公司提出诉讼。
一般此类诉讼仲裁期为一年，员工可在第11个月时提出上诉，要求：恢复原先劳动合同，【合同上赔偿金额错了】
撤销解雇决定，赔偿被非法解雇期间损失工资。如员工胜诉，则企业必须支付这11个月+3个月（假设仲裁耗时3个月）+继续履行未完的合同。而这个时候，员工可与选择拿了赔偿但是不继续履行合同，也就是说企业给了这人14月的工资赔偿，但却没压榨到这14个月的劳动力，裁了等于没裁。
或者员工还可以采取另一种方法，就是在第11个月向劳动局投诉，然后这个1年的仲裁期会重新归零开始计算，等到第2个11月后再提出诉讼，最终死缠烂打胜诉获得29月赔偿。（这块讲太快了没听很明白。。。）
以上就是公司违法、单方解除劳动关系的后果，但如果HR谈判技巧高超或者员工实在太不关心自己权益就很有可能出现这样的情况，HR说：本来你只能拿到N+1的赔偿，我可以试着争取N+4，员工反正当场知道被炒也傻掉就签掉了，双方协商后解除劳动关系，就只有光光的N+4可拿。（如果那句帮你争取N+4只是说说的，那就只有光光的N+1了）。
当决定裁员时，HR常常会说：做出这样的决定我们也非常难过，但很不幸你在我们的裁员名单上面。而被裁的可怜人也常常或悲伤或愤怒的问：为什么被裁的总是我。个么裁员名单是怎么确定的涅~
首先劳动法规定以下的人不能裁：
1.处在“三期”内的女员工（除非公司倒闭了，那三期也得滚蛋）。三期=孕期+产期+哺乳期，加起来时间长的不得了，这也是现在闪孕普遍的原因。
2.处在法定医疗期的员工。比如一个工龄12年的员工，他的有薪病假可能会有12个月，在这期间不能被裁，还要领病假工资。有些人可能就会在收到被裁通知前几天突如其来“病倒”了。
3.处于工伤治疗期内的员工。比如不小心干活的时候把指甲盖掀掉了，看病看个一年。。。
4.企业本身为生产性企业，而这部分员工有患职业病的风险。比如一个企业车间里粉尘很多，现在它要裁员，那在裁员名单上的员工就必须确定他们没有职业病才行。那怎么确定没这个病呢，就要做体检。那如果员工死活不去体检呢，那拿他没办法。。。
其次有些员工必须优先留用，也就是说裁员时优先不被考虑：
1.签不固定期劳动合同的。一般来说劳动合同签1年的试用期1个月，2年的试用期2个月，3年以上的试用期6个月的（如果试用期间不缴纳四险一金，转正之后也可补交），除了固定期以外的就是没写明的无固定劳动合同。
2.劳动合同期限较长的。就是裁员时优先考虑1年，然后2年，3年。。。直至无固定期。
3.员工家庭中无其他就业人员的。就是说该员工是顶梁柱，裁掉他上有老下有小要饿死的。
可以看到，如果企业严格按照法律规定的裁员顺序，裁员之后剩下的都是老弱病残，这就是企业要千方百计与员工“协商”解除劳动关系的原因。
裁员之后是降薪的问题。企业不得无故单方提出降薪，员工工资一般在劳动合同中已写明，如果有调整，需双方协商同意（“协商”这个词很微妙）。如果工资不在合同中写明而是在员工制度中写，那么如果调整工资就必须修改制度，而制度不是企业想改就改，必须经由工会或员工代表同意。如果企业单方降薪，员工可在离职后提出“公司单方克扣工资”的诉讼，有效期为离职时间内1年。如果员工主动提出降薪就是另外回事儿了，特别是在目前恶劣的形势下。
再是调休的问题。现在很多企业会让员工放年假，有些会说：无限期把以后的年假先休光，以后业务复苏后再加班补回来。但根据劳动法，企业的年假以年为单位，不可预支年假。如果法定年假为N天，而企业年假为N+m，则这多出的m天为员工福利不得要求返还。也不能还没加班就先调休（除非是在算综合工时的时候）。
如果企业没业务了，但和员工的劳动关系还在，那么员工处于停薪留职状态，但不表示企业1分工钱都不付是有道理的。严格说来必须在停工第1个月支付全额工资，第2个月起支付最低工资（上海如此，如果是江苏就是最低工资的80%）。此处的"没业务停产"，指的是全公司停工，而不是有一批人在干活，另外一批人休息停产。
一般来说，企业在裁员时，都会面对以下障碍：
1.劳动合同。上面都说过了。
2.法律依据。
3.社会障碍。比如企业大规模裁员，必然影响就业率，必然影响社会和谐，必然影响与政府关系可能连累到以往享受的优惠政策，或者收到新闻媒体攻击有损企业声誉，或者造成员工暴力和对HR的人身攻击。。。
4.道德障碍。说到底裁员总归有损RP。
In a word，裁员总归是下下策。
当一个企业经营不佳时，在裁员之前其实有很多步骤可以做：
1.上面已经讲过，搬到租金较低的办公楼或者有优惠政策的区域，比如张江，比如外高桥。CUT业务招待费（特别是已经没业务的时候）、员工补贴、福利等等一切可以CUT的开支。
2.减员。
减员跟裁员不同的地方是，减员是：a.对于合同即将到期的员工不再继续签约，而不是合
同未履行完就终止。b.减掉实习生。c.减掉退休返聘人员。d.减掉与劳务派遣公司签约而不是公司签约的员工（这就是为什么不要找和劳务派遣公司签约的原因，福利待遇差了一大截还不安稳）。e.减掉严重违纪人员。“严重违纪”也是个很微妙的词，下面会讲。f.减掉绩效考核不合格的员工，这个就是优化性的调整了。
3.可以由高管带头主动降薪，然后由企业和员工协商降薪。（“协商”again。。。如果没有员工，那么可以选出几个员工代表来，这几个代表同意了，那就OK了。问题是这个实际操作起来实在是。。。）鼓励员工请无薪事假。
4.停工停产。上面也讲了。
5.如果以上4步全部没效果，只能裁员。而从劳动者的角度来说，如果企业没有按照这4步来做，那就说明其中可能有不符规定行为。
90分钟的部分到这里结束，接下来的Q&A的环节举手者不断。举手的HR一个比一个直接，比如问题一。
Q：如果公司要优化裁员，当说明员工绩效考核不合格时，应该怎样举证？（“绩效考核”又是个很微妙的词）
A：1.绩效考核必须量化，方便日后举证。比如考核标准可以写：出错率小于5%等。
2.考核过程中如不能量化，那就要具体化。比如让员工签字同意“该员工团队合作意识不强、不融入公司”，肯定没人签。要是改成“该员工上月3次员工团体活动均未参加”，如果有签到表显示确实如此，不想签也得签。而这句话其实潜台词跟“不融入公司”效果也差不多。
问题二
Q：公司里有一个签了无固定期的中级管理人员，薪水较高，为节省开支想把他裁掉，但死活不肯协商签字，该怎么办？
A：两个途径：一个是揪出他严重违纪。二是指出他不胜任工作。北京发生的实例：一公司年薪30万的管理人员，公司想开掉，又不想搞砸反而赔了夫人又折兵，于是先告诉他，由于不景气现在没有高端的活给他干了，只能去干低层次的活，比如每天输输数据。这个员工多少也拎得清了，知道自己有被炒的危险，于是乖乖输数据。但是百密总有一疏，公司绩效考核发现他输入的错误率偏高了（整天输数据不错才怪）于是要求他参加培训。员工于是去培训，但发现培训对一个中级管理者太傻太侮辱人了，愤怒之下不去培训了。然而一般公司的员工条例里都会规定员工必须参加由公司组织的、有益业务能力的培训活动，于是公司以严重违纪开掉了他。官司打到终院员工输掉了。
由此可见，对公司来说裁员时这两个方法要结合着灵活运用。对员工来说，真是防不胜防还
在合同的违约责任问题上，有一个“三金”制度（损害赔偿金、违约金、定金）及“逾期付款违约金、利息和迟延履行金”如何处理的问题，现略作粗浅说明如下：
一、关于损害赔偿金
民事责任以补偿性为首要目的，故合同法的损害赔偿金也是以补偿性为主，而以惩罚性为例外。《合同法》第113条第1款规定的即是补偿性损害赔偿金，第2款规定的惩罚性损害赔偿金也即《消费者权益保护法》第49条的规定，是我国法上唯一的惩罚性损害赔偿金。关于损害赔偿金的范围，损害赔偿金包括积极损失与可得利益损失，其中可得利益损失金额又受到两个限制：一是可预见规则限制；二是防止扩大规则限制（第119条）。
二、违约金
违约金具有如下特征：①违约金的数额是双方预先确定的；②违约金是一种违约后的补救措施；③就迟延履行约定的违约金的支付独立于履行行为之外。换言之，只要当事人无特别约定，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务。
三、定金
定金既是一种担保方式，又是一种违约责任形式。定金在合同得到正常履行情形下，是应当抵作价款或者收回的。只有在给付定金方或接受定金方发生违约行为而适用定金罚则时，定金才起到了定金责任的作用。定金罚则的内容是：给付方违约时不得收回；接受方违约时双倍返还。
四、逾期付款违约金、利息和迟延履行金问题
在诉讼过程中，应如何主张逾期付款违约金是合同纠纷案件当事人容易忽略的一个问题，许多当事人在诉讼请求中仅用十分模糊的表述提出“要求违约方支付自违约之日起的逾期付款违约金”，至于逾期付款违约金应如何计算、计算到何时并不很清楚。而拿到判决书后，往往对其中除违约金外规定的利息及延迟履行金与违约金的区别也并不十分清楚。究竟应如何计算义务人自合同履行之日至实际给付之日应承担的逾期付款违约金、利息和延迟履行金呢，应采取如下计算方法： 1、逾期付款违约金应计算到判决书确定的履行期开始之日。违约金是合同当事人因不履行或履行合同不符合合同约定条件时，应承担的违约责任。故应承担违约责任是给付违约金的前提。而合同当事人依合同约定或法律规定起诉至人民法院，就意味着表示愿由人民法院对双方争议的事实进行认定，并服从人民法院对纠纷予以了断的裁决。一旦人民法院经审理依法认定了违约事实的存在，并在判决书中确定了义务人应履行合同义务的期限和方式，就表示义务人应承担违约责任、履行给付违约金的义务，而权利人则同意接受义务人依判决书确定的方式履行给付义务。故违约方应承担在判决做出之前的违约责任，支付到判决书确定的履行期开始之日的违约金无可争议。而义务人在判决书规定的履行期内履行给付义务的行为，是人民法院和权利人都认可的，应不能称其为违约行为，相应也不能计算违约金。至于履行期满后，义务人仍不履行给付义务的行为，应承担的是拒不履行法院判决、裁定义务，也非违约责任，也不应计算违约金。所以，
逾期付款违约金应计算到判决书确定的履行期开始之日。
2决书中确定的履行期间，是给予义务人一定时间的履行宽限期，但这只限于时间上的宽限，并不能被理解为利益上的宽限。权利人因义务人逾期还款的违约行为，影响了正常的经营活动，造成了资金利息和预期利益的损失，理应由义务人予以赔偿。由于银行逾期贷款利率往往低于合同约定的违约金计算比率，又略高于正常贷款利率，以此计算义务人在判决书履行期间内应向权利人支付的赔偿金额对双方都是公平的。
3、判决书确定的履行期满次日起至实际给付之日，义务人应按银行同期贷款最高利率加倍计算支付迟延履行金。根据我国《民事诉讼法》第232条的规定，义务人在判决书确定的履行期内仍未履行给付义务的，应承担拒不履行法院判决、裁定义务的责任，按规定以银行同期贷款最高利率加倍计算支付迟延履行金。迟延履行金比照银行罚息加倍计算，具有一定的惩罚性质，在客观上起到了敦促债务人早日履行裁判义务的作用。
有的观点认为：顾名思义，逾期付款违约金，只要逾期付款的违约行为一直存在，就应当计算逾期付款违约金，至实际给付之日。还有观点认为：如当事人在合同中约定“违约金计算到款项付清之日”，依照合同自由原则，人民法院就无权改变当事人的约定，除非当事人依据《合同法》第114条的规定提出请求且确实有理，人民法院才能适当增加或减少违约金，否则就应将违约金计算到实际给付之日。上述观点混淆了违约责任、赔偿责任与不履行法院判决、裁定义务之间的性质，而以此计算的违约金既不符合法律规定，也往往有失公平。实际情况中，从合同履行日开始，经过诉讼直到义务人实际给付之日，有可能时间间隔很长，有的甚至会长达几年。如果对此期间不同阶段义务人应承担的法律责任不加区分地一概认定为违约责任，从法律角度讲是很不严谨的。且依据《合同法》第114条第3款的规定，逾期付款违约金的支付是独立于履行行为之外的给付，即支付违约金不能替代原债务的履行。而一般情况下，合同当事人约定的违约金要高于加倍的银行同期贷款最高利息，以此来计算义务人至实际给付之日的违约金，惩罚显然过重。而按上述观点，在人民法院给予义务人的履行宽限期内也要计算违约金，这对于义务人来说是不公平的。至于“将逾期付款违约金计算至人民法院判决生效之日”的观点，未考虑到判决生效日会因处于不同的诉讼阶段而不同，容易在实际操作中造成计算失误。且义务人未按判决指定履行给付义务时，违约金应连同主债务一起作为计算银行利息和迟延履行金的基数，故应是一个容易确定的数字，而按照上述观点计算违约金很难及时得出明确的结果，在实践中不具有操作性。
五、“三金”的适用关系
1、定金与违约金的适用关系。《合同法》第116条规定，既约定定金，又约定违约金的，可以且也只能由非违约方选择一种对其最有利的责任形式。这里应指出的是，第116条是针对同一违约行为同时规定违约金与定金责任情形的，如果合同中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为形态，在一方同时实施了不同的违约行为形态时，两种责任形式也可以并用。
2、违约金与损赔偿金的适用关系。原则上，违约金的适用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应支付违约金。但是，最终违约金金额大小的确定无疑与实际损失额关联密切，法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的，并且是“就高不就低”。 3、定金与损害赔偿金的适用关系。定金具有非补偿性的特点，其适用不以实际损害的发生为前提，因而是独立于损害赔偿责任的，但也不能认为它与损害赔偿金毫无关系，定金与损害赔偿责任的联系表现在定金责任与损害赔偿责任的并用不能超过全部货款的总值。
六、相关法条原文
1、《合同法》第113条、当事人一方不履行合同义务或者得履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第114条、当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第115条、当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第116条、当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
七、案例分析
（一）钱某系私营企业老板。1997年6月5日晨7点30分对招手停下来的出租车司机王某说：“我欲去某宾馆签约，必须8点半以前赶到，否则我将损失10万元”。司机王某说：“时间没问题，你放心吧！”后因王绕道加油耽误了时间又遇上班高峰期堵车，上午9点钟才将钱送到指定地点。钱签约未成而向王某起诉要求赔偿10万元。经查，王某为个体司机，钱某签约不成，造成利润损失10万元属实。
分析：对此，钱某的10万元损失是预期的间接损失，王某应赔偿。10万元损失为可得利益而非既得利益的损失，故属间接损失，且为司机可以预见到的损失。依《合同法》第113条规定，只要“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的……”就应赔偿损失，不以过错为前提。
（二）甲与乙订立了一份苹果的购销合同，约定：甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将苹果卖与丙而无法向乙交付，乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是什么？
分析：依《合同法》第116条规定，违约金责任与定金罚则不可并用，故可以请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元。
（三）甲公司与乙公司依法订立一份总货款为20万元的购销合同。合同约定违约金为货款总值的5%，同时，甲公司向乙公司给付定金5000元，后乙公司违约，给甲公司造成损失2万元。乙公司依法向甲公司偿付多少？
分析：依《合同法》第116条规定，本案若选用定金条款，甲公司只能得到1万元（双倍返还）；若适用违约金条款，本案中违约金亦为1万元，但依《合同法》第114条第2款规定，因甲公司受损2万元，故甲公司可请求人民法院或仲裁机构将违约金增至2万元，再加上理当返还的5000元定金，这样甲公司可请求人民法院或仲裁机构要求乙公司偿付2〃5万元。
（四）某甲和某工厂订立一份买卖汽车的合同，约定由工厂在6月底将一部行使3万公里的卡车交付给甲，价款3万元，甲交付定金5000元，交车后15日内余款付清。合同还约定，工厂晚交车一天，扣除车款50元，甲晚交款一天，应多交车款50元；一方有其它违约情形，应向对方支付违约金6000元。合同订立后，该卡车因外出运货耽误，未能在6月底以前返回。7月1日，卡车在途径山路时，因遇暴雨，被一块落下的石头砸中，车头受损，工厂对卡车进行了修理，于7月10日交付给甲。10天后，甲在运货中发现卡车发动机有毛病，经检查，该发动机经过大修理，遂请求退还卡车，并要求工厂双倍返还定金，支付6000元违约金，赔偿因其不能履行对第三人的运输合同而造成的经营收入损失3000元。另有人向甲提出，甲可以按照《消费者权益保护法》请求双倍赔偿。工厂意识到对自己不利，即提出汽车没有办理过户手续，合同无效，双方只需返还财产。那么，有以下问题需要解决：（1）汽车买卖合同是否有效？（2）卡车受损，损失应由谁承担？（3）甲能否按照《消费者权益保护法》请求双倍赔偿？（4）甲能否要求退车？（5）甲能否请求工厂支付违约金并双倍返
还定金？（6）甲能否请求工厂赔偿经营损失？（7）甲能否同时请求工厂支付6000元违约金和支付每天50元的迟延履行违约金？
分析：第一，从案情分析，汽车买卖合同是合法有效的。第二，卡车受损应由工厂负责。
护法》请求双倍赔偿。因为作为合同的对方当事人某工厂并非《消费者权益保护法》所称的“经营者”，甲也不是该法所称的“消费者”。甲与工厂之间的汽车买卖合同关系不受《消费者权益保护法》的调整。第四，甲能够要求退车。《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确的，依
照本法第61条的规定仍不能确定的，受害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择金并双倍返还定金。依《合同法》第116
条之规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，所以，甲不能请求工厂既承担违约金113条第1
故这两种违约金责任可以并用。
快递服务合同中限额赔偿条款研究
摘要：电子商务迅猛发展的今天，因快件毁损、灭失导致的赔偿纠纷越来越多，快递限额赔偿的格式条款是否有效的争议一直存在，本文认为快递企业制定格式条款规定限额赔偿责任的行为存在合理性，但是责任分配上不合理，现行的限额赔偿格式条款应当无效。在限额赔偿条款明确适用的情形中，归责原则应当为过错原则，数额分配上应当采用分层级按比例原则承担，不可抗力情形不适用，快递企业故意或重大过失导致快件毁损灭失的情形应当排除限额赔偿条款的适用。 关键字：格式条款，限额赔偿，公平原则，风险分摊，归责原则，适用范围
2014年，全国网上零售额27898亿元，占社会消费品零售额的10%，并还在以40%多的速度增长。[1]随着电子商务的迅猛发展，快递服务纠纷也越来越多，快件毁损灭失导致的赔偿案件层出不穷。在处理这类案件的过程中，快递企业所主张的限额赔偿条款与保价条款的适用，也在司法实践和理论研究中引起了广泛争议，对于限额赔偿条款的效力，在不同的法院出现了不同的处理结果。
一、司法实践中对限额赔偿条款的不同处理
北京锐毅高新管理咨询有限公司（以下简称锐毅公司）与北京顺丰速运有限公司（以下简称顺丰公司）合同纠纷案，是典型的法院认定快递限额赔偿格式条款有效的案件。锐毅公司于 2008 年8 月联系顺丰公司取货送至广东省广州市白云区某小区，未保价，顺丰公司派人将总价为 77300 元的 14 件货物取走并送至北京市海淀区某分理处，由于顺丰公司工作人员疏忽，将此批货物遗失。运输条款约定若寄件人未选择保价、则顺丰公司在不超过运费 5倍的限额内赔偿托寄物的实际价值。法院在审理过程中认为“在寄件人签名处以深色背景、白色字体的方式提示阅读背面条款，应当认为顺丰公司已经尽到必要的提示注意义务，„„锐毅公司选择不进行保价，视为其自愿承担货物在运输过程中存在的毁损、灭失的部分风险，该条款不存在有违公平原则的情况。虽然锐毅公司所述条款系格式条款，但并不存在法律、行政法规规定的应认定为无效的情形，故该条款合法有效，对双方当事人具有法律约束力。”[2]
甘肃申通快递有限公司嘉峪关分公司与王彬财产损害赔偿纠纷上诉案，是典型的法院认定快递限额赔偿格式条款无效的案件。2012年8月王彬从深圳金嘉福珠宝公司定制了一枚白金含钻女戒，8月20日，该公司将加工好的戒指通过特快专递寄给王彬，后因客户认为尺寸太大，要求重新加工更改。2012年10月12日，王彬通过申通快递嘉峪关分公司将戒指发回重制，后戒指丢失。二审法院在针对上诉人申通快递提出的“快递服务合同第四条保价条款中物品毁损灭失最高赔偿额标准不超过快递费用的五倍”的效力问题时认为：“根据《合同法》
第39条、第40条规定，„„法院认为申通公司嘉峪关分公司没有证据证明向王1
2 国家工商总局局长张茅，2015年3月9日，十二届全国人大三次会议记者会发言。 北京锐毅高新管理咨询有限公司与北京顺丰速运有限公司货物运输合同纠纷案。审理机构：北京市第一中级人民法院；文书字号：(2009)一中民终字第3557号。来源：判裁案例 - 110网
/panli/panli_138209.html访问时间：2015年3月。
彬尽到了提示说明的义务，并且作为格式条款的提供方免除了自己的主要义务，排除了王彬的主要权利，认定格式条款无效。”[3]
对比两案，两个不同法院在处理快递赔偿纠纷时，在认定限额赔偿格式条款效力上出现不同判决。现如今，快递毁损、灭失引发的赔偿纠纷数量剧增，在众多案件中，很多快递公司会主张运单约定无保价就按照快递公司与客户签订的快递合同，[4]即快递服务合同中资费三到七倍或者300、500元的限额赔偿[5]，是双方当事人约定，并且自愿签订的结果，是合法有效的。
但如同上述案件，各地法院对此持不同意见。针对同一种条款，法院认定限额赔偿条款是否有效的具体标准不清，审理结果也就各异，消费者权益难以得到维护，所以快递企业所主张的现有的限额赔偿条款是否有效，是一个值得探讨的问题。
二、限额赔偿条款的效力之争
（一）限额赔偿条款的性质
在快递服务刚兴起时，快递企业会以《中华人民共和国邮政法》（以下简称《邮政法》）相关规定为由主张不超过三倍资费的限额赔偿[6]。但是分析《邮政法》可知，该法从来没有授予快递企业以限额赔偿的权利。
7[8]邮政普遍服务与快递业务存在差异。《邮政法》第四十五条、第四十六条、
[9]第四十七条规定，邮政普遍业务，若是未保价的给据邮件丢失、损毁或者内件
短少的，按照实际损失赔偿，但最高赔偿额不超过所收取资费的三倍；而根据《邮3 甘肃申通快递有限公司嘉峪关分公司与王彬财产损害赔偿纠纷上诉案。审理机构：甘肃省高级人民法院；文书字号：（2013）甘民三终字第37号。来源：中国裁判文书网。4 这样的案例较多，除上述案件以外还有如下案件：苗亮亮与广东韵达物流有限公司赤岗分公司、广东韵达物流有限公司财产损害赔偿纠纷案。审理机构：广州市珠海区人民法院；文书字号：（2014）穗海法民二初字第653号。
5 作者根据众多快递服务企业官方网站的相关规定查阅得知，未能通过官网查阅的，经快递网点走访查明。以下列举几个典型。
顺丰快递：《快件运单契约条款》4、若因本公司原因造成托寄物毁损灭失的，…寄件人未选择保价则本公司对非月结客户在不超过运费七倍的限额内赔偿托寄物的实际损失。
天天快递：若因本公司的原因造成交寄物毁损、灭失的，…若寄件人未选择保价，按不超过运费五倍的标准赔偿。
圆通快递：未保价快件丢失、毁损或短少，物品类赔偿限额为300元/票，文件类赔偿限额为100元/票。 汇通速递：若未选择保价，汇通对非月结客户在不超过运费三倍的限额内赔偿托寄物损失的实际价值。 韵达快递：未保价的物品遗失，按照物品的实际价格予以赔偿，但最高不超过所收运费的三倍。 6 EMS：未保价邮件如发生丢失、毁损或短少，按实际价值损失赔偿，按照邮政法、邮政法实施细则及相关规定办理，但最高不超过所付资费的三倍，…。
7 《中华人民共和国邮政法》规定邮政普遍服务与快递业务是分不同章节规定的，邮政服务在第三章，快递业务在第六章，并且在法律中也规定了明确应用于快递业务的相关法条。
8 《中华人民共和国邮政法》第四十五条规定，邮政普遍服务业务范围内的邮件和汇款的损失赔偿，适用本章规定。邮政普遍服务业务范围以外的邮件的损失赔偿，适用有关民事法律的规定。
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