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浅析渎职罪的特征分析和量刑研究
渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。
国家机关工作人员的渎职行为危害极大，不仅仅表现在给国家和人民的利益造成损失，而且损害了国家机关及其工作人员在人民群众中的形象，妨害了国家机关正常的工作和管理秩序，因此，《刑法》对此类犯罪专门规定了一章内容，对社会生活中最常见、多发的渎职犯罪和在国家事务管理中负有重要职责部门的渎职犯罪较为详细地作了规定，主要包括滥用职权罪，玩忽职守罪，泄露国家秘密罪，徇私枉法罪，私放在押人员罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，放纵走私罪，环境监管失职罪，违法发放林木采伐许可证罪等，具体列举了30余种渎职犯罪的具体行为。打击此类犯罪，对保证国家机关的正常、高效工作具有重要意义。
一、渎职罪犯罪主体认定
《刑法》将渎职罪的犯罪主体限定为国家机关工作人员，按照《宪法》规定：国家机关包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关，党委、政协、企事业单位、群团组织都不属国家机关范畴，司法实务中，出现了协管、协警及治安联防人员受国家机关的委托从事公务的现象，为此，全国人民代表大会常务委员会关于《刑法》第九章渎职罪主体适用问题的立法解释规定：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照《刑法》关于渎职罪的规定追究刑事责任。从而包含了临时工、合同工及各种聘用制人员，最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定的司法解释中将国家机关工作人员作了进一步的扩大解释：在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。笔者认为，这种解释依然不全面，司法实务中，某些国有企业、事业单位、群众团体在法律法规授权情况下也能成为渎职犯罪主体。
渎职罪侵犯的客体是国家机关的正常活动，是国家公职人员为实现国家利益的需要进行的职务行为，具有职权性、公共性、强制性特征，大多数渎职行为发生在司法和行政领域。
首先，由于我国至今尚无一部行政程序法，行政执法主体具有多元性，导致从事公务活动的主体的复杂性，不仅国家行政机关可以行使行政职权，其他非国家行政机关的组织经法律、法规授权也可以行使一定的行政职权。如《证券法》将对证券的发行、审核、交易等监管职权赋予了国家事业单位证券监督管理委员会，证券监督管理委员会在行使《证券法》所授职权时，享有与行政机关相同的行政主体地位，以自己的名义行使法律所授职权，并由其本身就行使职权的行为对外承担法律责任，《铁路法》也规定国家铁路运输企业行使法律、行政法规授予的行政管理职能。显然，作为事业单位证券监督管理委员会和国有铁路运输企业的工作人员在行使行政管理职能时，都可以构成渎职犯罪主体。
其次，行政机关委托行使一定行政职权的组织本身不具有行政主体的地位，其行使行政职权的行为责任归属于委托的行政机关，委托行政机关是相应行政行为的主体。《行政处罚法》规定：行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。受委托组织必须符合以下条件：依法成立的管理公共事务的事业组织；具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。公共事业组织受委托从事行政行为时，取得了行政执法主体资格，虽然法律后果由委托的行政机关承担，但该组织的工作人员却是受托行使的职务行为，依然可能构成渎职罪的犯罪主体。
再次，贪污贿赂罪侵犯的客体是国家公职人员的廉洁性和不可收买性，渎职罪侵犯的客体是国家机关的正常活动，是一个问题的两个方面，前者的客观方面着眼于个体、内在特征，后者表现于整体、外部特征，二者犯罪往往有共生性，因此其犯罪主体宜统一规定为国家工作人员，保证国家公职人员正当、合法、廉
洁行使公务。
最后，按照《刑法》解释，国家工作人员与国家机关工作人员具有同义性，国家工作人员的基本含义是国家机关中从事公务的人员。而国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员是国家工作人员的拟制主体，将渎职罪的犯罪主体由国家机关工作人员改为国家工作人员，既符合司法实务的客观需要，又能避免出现法律的盲区，做到有效地打击犯罪。
二、渎职罪特征分析
渎职罪是惩罚国家机关工作人员违反职责行为的，国家机关工作人员才能构成此类犯罪（只有一种犯罪可以由非国家机关工作人员构成，即新《刑法》第398条规定的泄露国家秘密罪），其他人员不能构成。这类犯罪在实践中都是具体表现为国家机关工作人员滥用国家权力或者不履行、不认真履行国家权力的违反自己职责的行为。总体来说，渎职罪主要有以下特征：
第一，本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。所谓国家机关包括各级权力机关、各级行政机关，各级司法机关、各级军事机关。由于本类罪的犯罪主体是国家机关工作人员，其滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为，不仅必然妨碍国家机关的正常管理活动，使国家机关的形象和威信受到损害，而且将严重损害国家和人民的利益。
第二，本类犯罪在客观方面上表现为滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。在表现形式上，既可以是作为，如徇私枉法罪，也可以是不作为，如失职造成珍贵文物损毁、流失罪。无论是作为还是不作为，都必须与职务活动或公务活动相联系。如果行为人的犯罪行为与其职务和公务活动无关的，不能构成本类犯罪。
根据《刑法》的规定，本类罪中的多数犯罪都必须具有严重情节或者造成严重后果，否则，不能以犯罪论处。前者如泄露国家秘密罪，后者如玩忽职守罪。
第三，本类犯罪的主体为特殊主体，即只能是国家机关工作人员。但有个别犯罪的主体也可以是非国家机关工作人员，如泄露国家秘密罪。
第四，本类犯罪在主观方面既可以是故意，也可以是过失。其规定的数十种罪名具体可划分为三大类：1.只能由故意构成的犯罪。这类犯罪占渎职罪的绝大
部分，如徇私舞弊罪、私放在押人员罪等；2.只能由过失构成的犯罪。3.既能由故意构成，又能由过失构成的犯罪。
三、渎职罪量刑分析
根据最高人民检察院披露的《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》，2006年，在检察机关立案侦查的629名犯罪嫌疑人中，已经对370人作出了刑事处理，其中，检察机关决定不起诉8人。法院已经作出刑事判决的有249人，其中判处免于刑事处罚131人，占判决总数的52.6%；宣告缓刑107人，占判决总数的43%；判无罪2人，占判决总数的0.8%；判处实刑9人，占判决总数的3.6%；还有113人已由检察机关提起公诉尚未宣判。数据分析显示，在已经作出的刑事判决中，判处免于刑事处罚和宣告缓刑的比例高达95.6%。虽然目前国家在犯罪刑责方面的界定愈加完善，但是渎职罪的量刑依然十分困难。
目前，在司法实践中，对国家机关工作人员渎职犯罪量刑过轻的问题比较突出。对渎职罪量刑过轻的原因主要有：一是现行《刑法》对渎职罪的量刑规定过于“宽松”，如《刑法》规定，“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”。从上述条款中可以发现，绝大多数的渎职犯罪都可以判处“三年以下”有期徒刑，显然，这是法官对渎职罪量刑的法律依据。二是社会环境对渎职罪量刑的影响。对渎职罪量刑“从轻”的声音主要来自“官方”，说情之风极盛，甚至于一些当地的领导干部也出面“干预”。
此外，检察机关感到渎职案件难办，其现行法律的不完善也是重要原因之一，一些渎职案件的定性比较难把握。如根据《刑法》规定，滥用职权、玩忽职守等几种比较常见的渎职罪均是以“给公共利益、国家财产造成重大损失”为必要条件的；而这一“重大损失”之后果，是在侦查机关立案前还是在法院定罪判决前，相关法律并没有作出明确的解释。检察机关在对某一案件立案后，总是先组织力量、尽可能地为国家或集体挽回损失，追缴赃款；然而，检察机关的这一法律上的“事后救济”行为及效果，却往往又成为犯罪嫌疑人逃避法律追究的“砝码”。不少犯罪嫌疑人及其辩护律师以其“未造成实际损失”为由，为自己（当事人）
说情与辩护。检察机关公诉此类案件风险很大，一些案件在追回损失后不得不作撤案处理。
对渎职犯罪量刑过轻、查处难，显然起不到震慑作用，难以取得理想的法律效果与社会效果。对此，应引起有关方面的重视，尽快采取补救措施，以有力地打击与遏制国家机关工作人员的渎职犯罪。
四、结语
合理正确并完善地完成对渎职罪的罪名界定，完善处于法律边缘的犯罪行为的重新认定，梳理渎职罪的犯罪主体，提供对渎职罪的打击力度来完善我国的司法体制，树立我们政府在人民心中的良好形象，这对于社会的稳定具有十分重要的现实意义。
2015玩忽职守罪立案标准和量刑标准
摘要：2015玩忽职守罪立案标准、2015玩忽职守罪量刑标准、邵阳渎职罪律师、详情请看下文：
所谓玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。那么过玩忽职守罪立案标准是什么?过失致人死亡罪量刑标准是什么呢?小编为您整理专题，欢迎访问。【更多法律疑问，为你提供网上律师在线咨询、欢迎访问】
2015玩忽职守罪立案标准
1、造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的;
2、导致20人以上严重中毒的;
3、造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的;
4、造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的;
5、虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的;
6、造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的;
7、海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的;
8、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的;
9、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
2015玩忽职守罪量刑标准
【三年以下有期徒刑、拘役法定基准刑参照点】
构成玩忽职守罪，具有下列情形之一的，为有期徒刑一年，每增加情形之一的，刑期增加六个月。具有下列情形之一且情节较轻，为有期徒刑六个月或拘役刑：
(一)造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤10人以上的;
(二)造成直接经济损失30万元以上的，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失超过100万元的;
(三)徇私舞弊，造成直接经济损失20万元以上的;
(四)造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的;
(五)严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的;
(六)海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成巨额外汇被骗或者逃汇的;
(七)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形;
(八)徇私舞弊，具有上述情形之一的。
【五年以下有期徒刑法定基准刑参照点】
国家机关工作人员徇私舞弊，以玩忽职守罪论处的，具有第一百六十七条规定的情形之一的，为有期徒刑二年，每增加情形之一的，增加有期徒刑一年。具有情形之一且情节较轻，为有期徒刑六个月或拘役刑。
【三年以上七年以下有期徒刑法定基准刑参照点】
具有下列情形之一的，为有期徒刑四年，每增加情形之一的，刑期增加一年：
(一)致人死亡3人以上，或者重伤10人以上，或者轻伤15人以上的;
(二)造成直接经济损失100万元以上的。
具有下列情形之一的，为有期徒刑五年;同时具有两个情形的，为有期徒刑六年;情节严重的，为有期徒刑七年：
(一)致人死亡7人以上，或者重伤15人以上，或者轻伤30人以上的;
(二)造成直接经济损失200万元以上的。
【五年以上十年以下有期徒刑法定基准刑参照点】
国家机关工作人员徇私舞弊，以玩忽职守罪论处的，具有第一百六十九条第一款情形之一的，为有期徒刑六年，每增加情形之一的，刑期增加二年。
前款人员犯玩忽职守罪，具有第一百六十九条第二款规定的情形之一的，为有期徒刑八年;同时具有两个情形的，为有期徒刑九年;情节严重的，为有期徒刑十年。
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两高明确滥用职权玩忽职守量刑标准，玩忽职守致1人亡最高判3年
新京报讯 （记者邢世伟）因滥用职权和玩忽职守，导致死亡3人以上，相关国家机关工作人员最高将可判刑7年；导致死亡1人以上者，最高可判刑3年。这是我国首次明确滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准。
昨日，最高法发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）。
《解释》还明确，造成前述损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的，应当认定为“情节特别严重”予以加重处罚；食品安全案渎职从严惩处。
对于当前渎职犯罪的案件审理，最高法方面称，刑法规定的情节严重、情节特别严重、重大损失、特别重大损失等情形，除个别罪名之外，绝大多数罪名还没有通过司法解释规定具有可操作性的标准。实践中，一些地方在定罪量刑标准掌握方面往往采取就低不就高的做法，甚至出现重罪按轻罪处理、轻罪按无罪处理的现象。《解释》就是要解决这一问题，并对渎职犯罪的定罪量刑标准进行明确。
此外，以“集体研究”形式实施渎职犯罪，应依法追究负有责任人员的刑事责任。 滥用职权和玩忽职守罪量刑标准
犯罪情节
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；【渎职罪量刑】
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
量刑标准
属“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，判处三年以下有期徒刑或者拘役。 犯罪情节
（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；
（二）造成经济损失150万元以上的；
（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；
（四）造成特别恶劣社会影响的；
（五）其他特别严重的情节。
量刑标准
属“情节特别严重”，判处三年以上七年以下有期徒刑。
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“集体研究”致渎职罪将追刑责
【规定】
国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。 以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。
【解读】
最高人民法院新闻发言人孙军工：当前对于多人特别是上下级共同实施的渎职犯罪，违法决定的负责人员往往以仅负有间接的领导责任，为自己开脱罪责，或者以经集体研究为托辞推诿责任，实践当中有的只追究了具体执行人员的刑事责任。这种“抓小放大”的现象违背了问责机制的基本要求，既不公平，也不利于预防和惩处犯罪。
为了明确刑事责任主体，《解释》首次明确了以“集体研究”形式实施渎职犯罪应依法追究负有责任人员的刑事责任。对于国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，或者以“集体研究”形式实施渎职犯罪，应依法追究负有责任人员的刑事责任；而对于具体执行人员，可视具体情节决定是否追究刑事责任或者从轻处罚。
放纵他人犯罪按渎职罪处罚
【规定】
国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。
国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。
【解读】
最高人民法院新闻发言人孙军工：负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员放纵或者帮助他人实施犯罪活动，社会影响极为恶劣，也是较为复杂的一类渎职犯罪。
对此，《解释》从三个层面明确了该问题的处理意见：
一是国家机关工作人员单纯放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚的，因刑法已将放纵或者帮助他人实施犯罪的渎职行为单独规定为犯罪，应以单一的渎职罪处理。
二是国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪的，因同时构成了其他犯罪的共犯，应在渎职犯罪和其他犯罪的共犯之间择一重处。
三是国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪的，因同时实施了数个行为并触犯了数个罪名，应以渎职犯罪和其他犯罪的共犯实行数罪并罚。
事业单位人员亦可判渎职罪
【规定】
依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。
【解读】
最高人民法院新闻发言人孙军工：2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，代表国家机关行使职权时有渎职行为的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。
由于刑法在国家机关工作人员渎职罪之外还于第一百六十八条规定了国有公司、企业、事业单位人员的失职、滥用职权犯罪，实践中对于该立法解释规定的“组织”是否包括国有公司、企业、事业单位存在不同意见。经研究，刑法第一百六十八条与立法解释的规定并不冲突，前者针对企业管理事务，后者限于国家行政管理事务。
因此《解释》第七条规定，依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照立法解释的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。
集体研究实施渎职犯罪不能免责
来源: 腾飞金鹰
——《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用
法律若干问题的解释（一）》第五条的解读
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---浙江腾飞金鹰律师事务所：汪波克 吴泳波
2012年7月9日最高人民法院审判委员会第1552次会议、2012年9月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第79次会议通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》。
本《解释》第五条：“国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。
以‘集体研究’形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。”
本次司法解释确立了“集体研究实施渎职犯罪不能免责”。
司法实践过程中，对于多人特别是上下级共同实施的渎职犯罪，违法决定的负责人员往往以其仅负有间接的领导责任为自己开脱罪责，或者以经“集体研究”为托辞推卸责任，司法实践当中有的只追究了具体执行人员的刑事责任。这种“抓小放大”的现象违背了问责机制的基本要求，不符合刑法基本的“罪刑法定原则”，既不公平，也不利于预防和惩处犯罪。
本次司法解释首次明确以“集体研究”形式实施渎职犯罪应依法追究负有责任人员的刑事责任，并规定了量刑标准，有望改变这种“抓小放大”现象，使渎职犯罪中的“大鬼”“小鬼”都依法受到应有惩处。
在对本条文进行解读之前，有必要对渎职犯罪构成进行简单的说明。 一、 渎职犯罪概述
渎职罪，是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关公务的合法、公正、有效执行，损害国民对国家机关公务的客观、公正、有效的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。
1、客观构成要件为,国家机关工作人员，利用职务上的便利或者徇私舞弊，滥用职权、玩忽职守，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。
行为主体是国家机关工作人员，刑法中所称国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级机关权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。【渎职罪量刑】
客观行为是渎职行为。
2、主观构成要件大多数是故意。
主要罪名：滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪等。
二、首先应该明确的是，国家机关单位的领导集体研究，作出“渎职犯罪”决定，下属具体执行人员实施该决定的行为，构成渎职犯罪的共同犯罪。
成立共同犯罪，需要特殊的形式要件，行为主体需要二人以上，主观上要有共同故意，客观上要有共同的犯罪行为。本条文所指渎职犯罪，行为主体国家机关单位上下级工作人员，人数众多，主体要件符合共同犯罪的构成要件。下文就主客观构成要件进行详细分析。
1、上下级对于共同渎职犯罪有共同故意。
共同故意要求各共犯人明知共同犯罪的行为内容、社会意义与危害结果、并且希望或者放任危害结果的发生。就故意形式而言，双方均为直接故意（积极追求）或者间接故意（放任），或者一方直接故意一方间接故意。共同故意还要求共犯人主观上的意思联络，即共犯人认识到自己不是孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。
国家机关单位领导集体做出渎职犯罪的决定，将决定交由下属的具体执行人员去执行，对于领导集体来说，显然是对渎职犯罪是明知的，而且是积极在追求犯罪结果的产生。认定领导集体具有共同故意应该没有疑问。
对于下属的具体执行人员来说，在接到上级领导的“渎职犯罪”决定之后，去执行该决定。对于一名国家机关工作人员来说，其必然是对该“决定”的内容是有认识，即，执行该决定是会发生渎职犯罪是明知的。至于其是积极主动的去执行，还是有所抵触，抑或迫于压力，不得已而为之，是衡量具体执行人员主观恶性，判断具体执行人员在共犯中的作用大小，定罪量刑的问题。下文做详细阐述。
2、上下级对于共同渎职犯罪有共同行为。
“共同行为”不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且指各共犯人的行为具有相互配合、相互补充的性质，各共犯人的行为与结果直接具有物理或者心理上的因果性。
共同犯罪行为分工可分为三种情形：正犯行为，即对犯罪事实起支配作用的行为，如直接造成结果发生的行为，组织、策划、指挥共同犯罪的行为；教唆行为。即故意引起他人犯罪意图的行为；帮助行为，即帮助实行犯罪的行为。
上级领导集体做出渎职犯罪的“决定”以及下级具体执行人员实施渎职行为，对于渎职的犯罪事实显然起着决定性的作用，缺少任何一方，渎职的犯罪事实都无法成立。
故上下级就渎职犯罪的共同犯罪具有共同行为应该也没有问题。
渎职罪共35个具体罪名，其中滥用职权罪等故意犯罪25个，（注：有必要指出，学界关于滥用职权罪的主观罪过是否属于故意，至今仍争论激烈。多数学者认为本罪的罪过为故意，不包括过失，但在是否包括直接故意的问题上亦存在不同的立场，主张的理由也各异。有的学者指出，在滥用职权罪中，行为人对于“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”结果发生不可能持希望或放任的态度，所以该罪的罪过形式只能是过失（参见李洁：《论滥用职权罪的罪过形式》，《法学家》1998年第4期；张智辉：《论滥用职权罪的罪过形式》，载赵秉志主编：《刑法评论》第1卷，出版社2002年版，第145页）。也有的学者认为，滥用职权行为人对于上述法定结果的发生持放任态度是可能的，故该罪的罪过形式包括间接故意和过失，是复合罪过形式（参见储槐植、杨书文：《复合罪过形式探析》，《法学研究》1999年第1期）。笔者认为，各种滥用职权犯罪主观上均为故意，包括直接故意和间接故意，主要理由有三点：（1）主张滥用职权罪只能由过失构成，实际上否定了故意的滥用职权犯罪，无法解决实际存在的故意滥用职权行为的定罪问题，造成刑法功能的萎缩；（2）将希望结果发生的情形排除在滥用职权犯罪之外，必然违背直接故意与间接故意的统一性——间接故意支配下的行为尚且可以成立犯罪，直接故意的却不能认定为犯罪，或者可能认定为其他犯罪；（3）所谓“复合罪过”不仅与我国刑法理论相悖，且与刑法分设滥用职权犯罪和玩忽职守犯罪的规范立场无法协调。罪过形式和形态均与犯罪结果相关，但鉴于本文的重点在于探讨形态问题，对罪过形式问题不予详细展开。） 玩忽职守罪等过失犯罪10个。从刑法对具体犯罪（基本构成）是否在客观行为之外还规定有某种特定要素以及规定何种特定要素来看，可以分为以下几种情形：（1）在罪状中规定某种结果要素的渎职罪，包括滥用职权罪，执行判决、裁定滥用职权罪，滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税凭证罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪7个故意犯罪；玩忽职守罪，执行判决、裁定失职罪，失职致使在押人员脱逃罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，环境监管失职罪，商检失职罪，动植物检疫失职罪和失职造成珍贵文物损毁、流失罪8个过失犯罪。（2）在罪状中单纯规定“情节严重”要素的渎职罪，包括故意泄露国家秘密罪，民事、行政枉法裁判罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪和招收公务员、学生徇私舞弊罪8个故意犯罪和过失泄露国家秘密罪1个过失犯罪。（3）在罪状中同时规定某种结果要素和“情节严重”要素的渎职罪，包括违法发放林木采伐许可证罪1 个故意犯罪和传染病防治失职罪1个过失犯罪。（4）在罪状中于客观性之外未规定任何特定要素的渎职罪，包括徇私枉法罪，私放在押人员罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，放行偷越国（边）境人员罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪9个故意犯罪。
我们注意到学界有一种倾向，将上述（1）中的各种渎职罪称为结果犯，（2）中的各种渎职罪称为情节犯，（3）中的各种渎职罪或称为结果犯、或称为情节犯，（4）中的各种渎职罪则称为行为犯，并以此展开对渎职罪犯罪构成要件及既遂形态的讨论。（注：周道鸾：《执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪探析》；陆中俊、刘亮：《滥用职权罪与玩忽职守罪的罪过形式探讨及完善》，分别载李希慧、刘宪权主编：《刑法学年会文集（2005年度）》（第2卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第473页、第660页。） 笔者认为，这样的论断值得推敲：第一，将上述（2）、（3）中的11个罪称为情节犯以及（4）中的9个罪称为行为犯并无不妥，但是，将上述（1）中的各种犯罪称为结果犯，是错误的。因为在刑法理论上将犯罪分为结果犯和行为犯的目的，是为了区分不同犯罪其既遂形态成立的标志——结果犯以某种法定危害结果的出现作为既遂的标志，而行为犯以行为的完成作为既遂的标志。当下许多学者不顾结果犯的理论目的和意义，将过失渎职罪也称为结果犯，其不当便是显见的。第二，在没有认真从行为类型和立法宗旨角度分析的基础上，将刑法规定结果要素的故意渎职罪称为结果犯，混淆了犯罪成立与犯罪既遂的界限。结果犯只存在于故意犯罪中，但并非任何故意犯罪均为结果犯，是否结果犯要具体分析。第三，将各种渎职罪并行地划分为结果犯、情节犯和行为犯三种类型本身缺乏合理的、统一的标准。总之，上述学界的倾向在很大程度上造成了渎职罪犯罪构成要件及犯罪形态认定的混乱，对于渎职罪
理论的深化起到消极作用。比如，在关于“滥用职权罪属于结果犯”错误观念的影响下，实践中有人便提出有必要区分滥用职权罪的既未遂，并产生了该罪“着手”如何认定的困惑。
笔者认为，刑法对犯罪基本构成有无特定结果或者情节严重的规定，是有特定目的的，不论立法者基于何种刑事政策的考虑作出这样的规定，也不论在个罪中损失的认定存在什么争议，（注：主要的争议：一是，有的渎职罪，如执行判决、裁定失职罪，违法提供出口退税凭证罪和国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，由于刑法笼统使用“利益”遭受损失之类的用语，而又没有相关司法解释对“利益”进行阐释，致使这些犯罪中的“利益损失”是否包括非物质性损失就存在疑问；二是，所有规定“损失”结果要素的渎职罪，损失的时间标准，即损失的确认究竟是以立案侦查时，还是以公诉机关审查起诉时为时间界点？抑或是以一审判决时为时间界点？不无问题。） 结合渎职罪的行为性质和刑法“致使”这样的措辞，应当肯定，无论是过失犯罪还是故意犯罪，凡是规定特定结果或者情节严重的渎职罪，“重大损失”和“情节严重”都是犯罪成立的要素；无此法定结果的出现或情节未达严重程度，即便行为人实施了滥用职权等行为，也不能认定为犯罪。对于故意犯罪而言，法定结果或情节是否出现，是区分罪与非罪的标志，而非既遂未遂的界限。值得注意的是，有的学者在研究“重大损失”在渎职罪构成要件中的地位时，认为“重大损失”等结果并不是滥用职权罪等渎职罪的犯罪构成要件要素，而属于其定罪情节。（注：邓文莉：《论滥用职权罪的罪过形式》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集（2005年度）》（第2卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第597～606页。） 这样的论述自相矛盾。诚然，假设刑法对于滥用职权罪等渎职罪的特定要素规定的不是“重大损失”等结果，而是“情节严重”，则将“重大损失”作为定罪情节之一，也是无可厚非的。但是，事实上，无论刑法是单纯从结果还是从情节上对行为成立犯罪限定，将“重大损失”法定（相应地，解释论上视为情节之一）还是将“情节严重”法定（相应地，解释论上包含损失结果），都不能否定“重大损失”在构成要件中决定罪与非罪的地位。
就情节犯问题，传统的刑法理论认为，刑法规定“情节严重”才构成犯罪时，只是一种提示性的规定，而非构成要件。笔者认为这样的见解不能成立。首先，虽然“情节严重”不是犯罪的纯粹的某一个方面的要件、独立要件，但却属于综合性的要件要素，事实上正是因为“情节”可以包括各个方面的要素，而为了设置罪与非罪的标准刑法又不便或无法从各个方面一一列举该当情节的事实特征，才有必要笼统地规定“情节严重”。是否单独要件与是否要件，本不应混淆。其次，正如刑法规定的结果分为构成要件要素结果和非构成要件要素结果一样，刑法规定的“情节”也是包括定罪情节和量刑情节的，这已是学界和实务界的共识。因此，不能以刑法中规定有区分轻罪重罪的量刑情节为由，否定情节犯中的定罪情节的性质。刑法中的“情节严重”、“情节恶劣”等，究竟是定罪情节还是量刑情节，完全可以从该用语在规范中的位置、即到底归属于基本构成还是加重构成而予以判断，当其归属于基本构成或者法条本来就只有一个法定刑幅度、没有基本构成与加重构成之分（如强迫职工劳动罪、侮辱罪、诽谤罪等）时，这种情节就属于定罪情节，相应地，这种以法定情节作为构成要件要素的犯罪也即情节犯。
有人认为，刑法在基本构成中规定了“情节严重”的犯罪也未必是情节犯。该论者指出，刑法第399条
第2款虽然对民事、行政枉法裁判罪规定了“情节严重”，但这里的“情节严重”只是量刑情节而不能作为犯罪构成要件的要素。（注：刘才光、余文唐、余金灿：《枉法追诉罪与枉法裁判罪——关于刑法第399条的问题探讨》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集（2005年度）》（第2卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第449页。） 笔者认为，这样的观点从强调司法职责的重要性论证，极易误导司法实践，必须予以否定。毋庸讳言，刑法第399条第1款徇私枉法罪和第2款民事、 行政枉法裁判罪都有“情节严重”用语，但正如前文所言，其作用和地位应当视其在规范中的位置而定，徇私枉法罪中的“情节严重”是作为第2个量刑档次的依据，而民事、 行政枉法裁判罪的“情节严重”在基本的构成中作为构成要件要素（该罪第2个量刑档次的依据为“情节特别严重”）。再者，刑法中相同的用语未必含义和意义相同，如果不分场合对同一用语进行完全相同的解释，不是体系解释的要求，恰恰可能违背体系解释所追求的协调。所以，“情节严重”在徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪中的地位是不能等同的。可以认为，
立法者考虑到刑事诉讼中的徇私枉法行为之危害性本身远甚于民事、行政审判中的枉法裁判行为，故而在要件设置上前者不用“情节严重”而后者用之以提高犯罪成立的条件。
综上分析，凡是刑法在罪状中规定特定结果或情节严重要素的渎职罪，特定结果或情节严重都应当解释为犯罪成立必备的要素；没有发生特定结果或达到“情节严重”标准的，不应当认定成立犯罪，在故意犯罪中也不应存在“成立犯罪而构成未遂犯”的余地。至于法定结果或“情节严重”的标准，相关司法解释明确的，遵照司法解释；没有明确的，司法实践中也要综合各个方面的因素进行总体把握。
那么，作为行为犯的渎职罪是否存在未遂以及如何区分既遂未遂呢？笔者认为，行为犯的概念本身就是说明该种犯罪存在既遂，无须赘言。但是，既遂不只与未遂相对而言，也与预备、中止相对而言，由于行为具体性质和刑法保护法益性质的差异，有些犯罪存在预备、预备阶段的中止但却未必有未遂和实行阶段的中止（如参加黑社会性质组织罪）。因此，从一般意义上讲行为犯存在既遂未遂是没有问题的，而某种具体犯罪是否具有与既遂相对应的未遂，则应考查行为的具体性质和刑法设立该罪所要保护的法益性质。由是观之，笔者认为，渎职罪的9种行为犯中， 商检徇私舞弊罪和动植物检疫徇私舞弊罪的客观行为分别是“伪造检验结果”和“伪造检疫结果”，由于伪造行为的实施完结才表明商检或动植物检疫制度遭到侵害或威胁，因此，这两种犯罪客观行为一经实施即意味着犯罪成立且既遂，不存在未遂。同理，办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪也不存在未遂。对于私放在押人员罪的既遂与未遂问题，存在不同主张：有人认为，凡是实施了私放行为的，就构成既遂；有人则认为，只有犯罪嫌疑人、被告人、罪犯已经脱离了监管人员或押解人员的监管的，才能成立既遂。（注：赵秉志主编：《妨害司法活动罪研究》，人民公安大学出版社1994年版，第507～508页。） 有的学者甚至认为，即使在押人员已经逃离监管机关和监管人员的控制范围，但只要被立即发觉，被抓回的，也属于未遂。（注：赵秉志主编：《刑事疑难问题司法对策》（第6集），吉林人民出版社1999年版，第235页。） 笔者认为，否定私放在押人员罪存在未遂形态是不正确的。作为行为犯，私放在押人员罪并不是私放行为一经实施，就达到既遂状态；认为只要实施私放行为就构成私放在押人员罪的既遂的观点，混淆了犯罪既遂与犯罪成立的界限。正确的立场应当是，以被私放人员即在押人员是否逃脱司法工作人员的有效监管为标准，如果在押人员逃脱了司法工作人员的有效监管，即使立即被抓回的，也属于既遂；反之，如果没有逃脱司法工作人员的有效监管，则属于未遂。基于同样的理由，放行偷越国（边）境人员罪也存在未遂，即以偷越国（边）境人员是否得以越境作为区分既遂与未遂的标志。
当前存在重大争议的是，徇私枉法罪和徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪是否存在未遂。由于这两个犯罪的行为具体性质和保护法益性质相似，兹就徇私枉法罪展开讨论。徇私枉法罪的客观行为可以概括为“使无罪的人受追诉、包庇有罪的人不受追诉或者作枉法裁判”。据此，有学者认为，本罪存在既遂与未遂的区分，当行为人实施了枉法行为（如审判人员在承办刑事案件过程中，故意违背事实和，提出了将有罪判为无罪的错误意见，妄图使罪犯逃脱法律惩罚），但最终行为人追求的结果没有实现的（如最终有罪的人得到了有罪的正确处理），应当认定为本罪的未遂犯。（注：赵秉志主编：《犯罪停止形态适用中的疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第699页；周光权：《危害结果仍是区分渎职罪未遂与既遂标志》，《检察日报》2003年10月21日。） 笔者对以上观点不能苟同，从徇私枉法行为的性质和刑法设立该罪所要保护的法益性质来看，徇私枉法罪不存在未遂，徇私枉法行为一旦实行，要么因为“情节显著轻微、危害不大”而不构成犯罪，要么成立犯罪且成立既遂，其既遂并不以犯罪对象得到实际错误的处理（错误的追诉、放纵）为条件。理由是：（1）从刑法设立徇私枉法罪保护裁判的公正性和法律权威的宗旨来看，司法工作人员故意而为的枉法行为本身已经侵害到法益、包含着违背职责或者滥用职权的枉法结果，而犯罪对象得到实际的枉法追诉或者裁判结果，只是行为结果的“进一步结果”，（注：张智辉：《关于徇私枉法罪认定中几个问题的分析》，载李希慧、刘宪权主编：《中国刑法学年会文集（2005年度）》
（第2卷），中国人民公安大学出版社2005年版，第238页。） 并非本罪构成要件要素。（2）犯罪对象得到的实际的枉法追诉或者裁判结果，应当理解为行为人追求的犯罪目的。而犯罪目的的实现不应作为一切犯罪既遂的判断标准，等同于犯罪的“得逞”。犯罪目的与构成结果不完全一致，在具体犯罪中是否一致应由行为性质决定。（3）在实践中， 绝大多数徇私枉法犯罪均是在犯罪对象得到的实际枉法追诉或者裁判结果之前案发，即使枉法裁判作出了裁判文书，裁判也未必真正执行。甚至可以说，在大多数徇私枉法案件中，行为人追求的结果实际上都没有实现。如果把这种情况都作为未遂犯处理，结局几乎是导致本罪既遂形态形同虚设。这与刑法分则将常态的犯罪形态作为既遂形态予以规定的立法原则是不吻合的。
一、渎职犯罪中“重大损失”的立法表述及其司法分歧
司法实践对渎职犯罪“重大损
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