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从一则案例看违反强制招投标规定的法律后果
作者：盛尚坤
一、案件基本事实
本案原告为某商务有限公司，是某跨国服饰采购中心项目的建设单位，被告为某特级施工企业。2004年1月14日，原告采用邀请招标的方式向不包括被告在内的四家施工企业发出了《某跨国服饰采购中心项目工程施工招标文件》。同年1月26日至28日，上述四家施工企业向原告发出了投标书，经过评标，四家中的一家被评为第一名。但原告未当场定标，嗣后也未在投标的四家施工企业中确定中标者。2004年2月9日，原告向被告发出了“中标通知书”。2004年2月15日，原、被告签订了《某跨国服饰采购中心项目工程施工承包合同》（下称《工程合同》），约定合同价款暂定为3 000万人民币。《工程合同》签订后，原告向被告预付了300万元工程款。双方订立合同时，原告并未办理该项工程立项审批等手续，直至案发时，原告尚未取得建筑规划许可证。2004年11月19日，原告向被告发出解约通知，称：“现因原钢结构工程已全部改为钢筋砼结构，且2001年定额已停止执行，这样按原合同已无法执行。鉴此，通知贵公司从2004年7月30日起正式终止《工程合同》，请贵公司退回工程预付款，撤出工地，对履约期间在工地上的实际损失我公司将给予合理的赔付。变更后的工程项目欢迎贵公司参加投标，在同等条件下贵司将优先中标。”对此，被告未予理睬。2005年6月21日，原告遂诉至法院。
原告认为：1、该工程的规划已经修改，施工设计也改为钢筋混凝土结构，《工程合同》已无法履行；2、本案工程项目总价款达3000万元人民币，应属强制招投标范围，被告未参与工程的招投标，其取得“中标通知书”直接违反了《招标投标法》的规定，中标无效，《工程合同》也无效。基于以上理由，原告请求法院确认《工程合同》无效，判令被告退还预付工程款300万元。
被告答辩：《中华人民共和国招投标法》（下称“《招投标法》”）对招投标的项目有强制性的规定，为此国务院专门颁布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，根据该规定，该项工程不属于强制性招投标的范围。故即使该工程被告不是通过招投标取得，《工程合同》仍然有效。此外，结构的变化、施工方案的变化、相关批准的证照未下发，均不能导致《工程合同》的无效。请求法院驳回原告的诉讼请求。
二、争议焦点和法律分析
本案争议的焦点是：双方签订的《工程合同》是否无效。
笔者认为，本案《工程合同》应为有效，具体分析如下：
（一）本案工程是否属于法律或行政法规规定的强制招投标范围是判断本案合同是否无效的关键。
合同无效无外乎《中华人民共和国合同法》（下称“合同法”）第五十二条规定的几种法定情形，即：
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（3）以合法形式掩盖非法目的；
（4）损害社会公共利益；
（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
具体到本案，不存在合同法第五十二条第（1）至（4）项的情况，因此要判断该合同是否无效，就要搞清楚本案原被告双方所签《工程合同》是否存在合同法第五十二条第（5）项规定的情况。本案《工程合同》属于建设工程施工合同，而合同法第五十二条第（5）项对于建设工程施工合同的适用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“建设工程施工合同司法解释”）中第一条有特别规定，即：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（5）项的规定，认定无效：
（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
本案中被告是特级施工企业，可以排除上述第（1）、（2）中情形，进而本案《工程合同》是否归于无效，要看本案工程是否满足上述第（3）项的规定。由于本条是对合同法第五十二条第（5）项如何适用的解释，因此 “建设工程必须进行招标”的理解应为：建设工程按照法律或行政法规必须进行招标。
从本案的基本事实情况来看，原告对本案工程进行了招标，并对四家施工企业的投标进行了评标，但最终却向未参与投标的被告发出《中标通知书》并与被告签订了《工程合同》，可以说招投标过程荒唐至极，与《招标投标法》对招投标流程的规定大相径庭，应该说被告的中标是无效的。但是从上述司法解释第一条第（3）项可知，因
中标无效导致建设工程合同无效有一个前提，那就建设工程属于法律或行政法规规定的强制招投标范围。那么本案工程到底属不属于法律或行政法规规定的强制招投标范围呢？
（二）本案工程不属于法律或行政法规规定的强制招投标范围。
1、《招投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行
下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工 程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众
安全的项目；
（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
与之相应的国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对《招投标法》第三条规定的必须进行招投标的项目范围和规模标准做了明确规定。
由于本案工程不属于《招投标法》第三条规定的范围，也不满足《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的条件。因此可以得出这样的结论，本案工程不违反《招投标法》关于必须进行招投标项目的规定，即不属于法律或行政法规规定的强制招投标范围。
至于本案原告所提出的建设部于2001年5月31日发布的《房屋建筑和市政基础设施的工程施工招投标管理办法》，该办法虽然规定施工单项合同结算价在200万元人民币以上或项目总投资在3000万元人民币以上，必须进行招标。而本案合同由于合同价打到3000万元人民币，因此按照该办法，本案确实属于强制招标工程，但由于该
办法属于部门规章，不属于合同法第五十二条第五项规定的法律或行政法规，因此违法该办法并不导致本案《工程合同》归于无效。
综上所述，笔者认为，本案《工程合同》签约方主体适格，系双方真实意思表示，没有违反法律或行政法规的强制性规定，应认定有效。
三、法院判决
某市中级人民法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条之规定，认定本案合同真实有效，并作出判决驳回原告的诉讼请求。判决后原被告均未上诉，判决已发生法律效力。
四、本案带给我们的启示
笔者认为，本案对我们有以下的启示：
1、建设单位在发包前一定要对建设工程项目是否属于法律和行政法规要求的强制招投标项目，如果属于，则必须依照《招投标法》依法对项目进行招投标，否则所签承包合同将可能因违反法律和行政法规的强制性规定而归于无效，从而带来不必要的法律和财务风险；
2、施工单位在承包工程前也要弄清所要承包的工程是否属于法律和行政法规要求的强制招投标项目，如果施工单位通过非招投标途径承包了属于法律和行政法规要求必须进行招投标的项目，则施工合同归于无效后，可能给施工单位造成不可挽回的损失。
《总则》——《招标投标法》的适用范围
明确规定法律的调整范围，即法律所调整和规范的社会关系，是立法的基本原则之一。每一部法律因调整和规范的社会关系不同，也就有各自不同的的调整范围。《招标投标法》的调整范围，仅限于在中华人民共和国境内发生的招标投标活动。对这一规定，主要应从以下几个方面理解：
第一，《招标投标法》的空间效力。《招标投标法》适用于中华人民共和国全部领域。但是，有几点需要特别注意：一是这里的“境内”从领土范围上说包括香港、澳门，但是由于我国对香港、澳门地区实行“一国两制”，根据《香港特别行政区基本法》第18条、《澳门特别行政区基本法》第18条之规定，全国性法律除列入“基本法”附件三者外，不在特别行政区实施。《招标投标法》不在实施之列。二是《招标投标法》只适用于在中国境内进行的招标投标活动，包括国家机关（各级权力机关、行政机关和司法机关及其所属机构）、国有企事业单位、外商投资企业、私营企业等种类主体进行各类活动的基本法，在招标立法体系中居于最高的地位，部门性和地方性的法规、规章不得与其相抵触。
第二，《招标投标》的适用范围。从本条的规定看，《招标投标法》适用于在中华人民共和国进行的一切招标投标活动。不仅包括本法列出必须进行招标的活动，而且包括必须招标以外的所有招标投标活动。也就是说，凡是在中国境内进行的招投标活动，不论招标主体的性质、招标采购项目的性质如何，都要适用《招标投标法》的有关规定。具体而言，从主体上说，包括政府机构、国有事业单位、集体企业、私人企业、外商投资企业以及其他非法人组织等的招标；从项目资金来源上说，包括利用国有资金、国际组织或外国贷款政府及援助资金，企业自有资金，商业性或政策性贷款，政府机关或事业单位列入财政预算的消费性资金进行的招标；从采购对象上说，包括货物（设备、材料、产品、电力等），工程（建造、改建、拆除、修缮或翻新以及管线敷设、装饰装修等），服务（咨询、勘察、设计、监理、维修、保险等）的招标采购，且不论采购金额或投资额的大小。也就是说，只要是在我国境内进行的招投标活动，都必须遵循一套标准的程序，即《招标投标法》中规定的程序。但是，从本法的规定看，有许多条文是针对强制招标而言的，不适用于当事人自愿招标的情况。换言之，强制招标的程序要求比自愿招标更为严格，自愿招标的选择余地更为灵活。 《总则》解析—《招标投标法》的适用范围
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《招标投标法》的适用对象
《招标投标法》的适用对象是招标投标活动，即招标人对货物、工程和服务事先公布采购条件和要求，吸引众多投标人参加竞争，并按规定程序选择交易对象的行为。货物，是指各种各样的物品包括原材料、产品设备和固态、液态或气态物体和电力，以及货物供应的附带服务。工程，指各类房屋和土木工程建造、设备安装、管道线路敷设、装饰装修等建设以及附带的服务。服务，是指除货物和工程以外的任何采购对象，如勘察、设计、咨询、监理等。另外，本法第七条对行政监督做出了规定，因此，加强对招标投标活动的监督也是非常重要的一个内容。总之，《招标投标法》的调整对象既包括政府部门对招标投标活动的行政监督、规范。
《总则》解析—《招标投标法》的适用对象
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强制投标制度
强制招标，是指法律规定某些类型的采购项目，凡是达到一定数额的，必须通过招标进行，否则采购单位要承担法律责任。从各国的情况看，由于政府及公共部门的资金主要来源于税收，提高资金的使用效率是纳税人对政府和公共部门提出的必然要求。因此，这些国家在政府采购领域、公共投资领域普遍推行招标投标制，要求政府投资项目、私人投资的基础
设施项目必须实行竞争性招标，否则得不到财政资金的支持或审批部门的批准。世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织的贷款资金，主要依靠在国际资本市场上筹措和各发达成员国捐款。因此，凡是使用其贷款资金进行的项目都必须招标，以保证资金的有效使用和项目的公开进行，是这些国际组织对成员国提出的一项基本要求。世行、亚行还分别制定了专门的采购指南和采购准则，将这一要求用法律形式固化下来，成为受款方的一项法定义务。基于同样的道理，凡是利用外国政府贷款或援助资金的项目，也必须招标。我国是以公有制为基础的社会主义国家，建设资金主要来源于国有资金，必须发挥最佳经济效益。通过立法，把使用国有资金进行的建设项目纳入强制招标的范围，是切实保护国有资产的法制保障。 《总则》解析—强制投标制度
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禁止规避招标
所谓规避招标，是指招标人以各种手段和方法，来达到逃避招标的目的。《招标投标法》
第四条规定：任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。也就是说，《招标投标法》对招标是明令禁止的。
所谓化整为零，即把达到法定强制招标限额的项目切割为几个小项目，每个小项目的金额均在法定招标限额以下，以此来达到逃避招标的目的。对于这种行为，世界各国和各主要国际组织均持反对态度，并在本国法律或国际协议中明确地做出了规定。如在适用于欧盟15国的“欧盟采购指令”中规定，缔约机构不得为逃避执行“指令”而分割采购合同，因此，当一项合同补分成若干块时，必须将每块的价值都考虑在内以决定该合同是否达到了“指令”规定的限额。世界贸易组织“政府采购协议”中也规定，采购实体不得为逃避适用“协议”而分割合同。
除将项目化整为零以规避招标外，还有其他方式，如故意拖长合同的执行期，并采取分期付款的方式，从而很难确定合同的总金额；先签一个小数额的合同，执行完毕后再续签若干次，既满足了采购需求，也达到了规避招标的目的。诸如此类的方法还很多，实际生活中还会不断产生新的方式方法，法律无法一一列举，故用“其他任何方式”一词来表述。需要指出的是，无论是什么方式，只要目的在于规避强制招标制度，都是法律所禁止的。 《总则》解析—禁止规避招标
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《招标》——招标人
《招标投标法》第八条给出了招标人的定义，即依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。
第一，招标人必须是法人或者其他组织。根据《中结人民法通则》第十七条的规定，法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，并依法享有民事权利和承担民事义务的组织，包括企业法人、机关法人和社会团体法人。法人必须具备以下条件：（1）必须依法成立。这一条件二重含意，一是其设立必须合法，设立目的和宗旨要符合国家和社会公共利益的要求，组织机构、设立方式、经营范围、以营方式等要符合法律的要求。二是法人成立的审核和登记程序必须合乎法律的要求，即法人的设立程序必须合法。根据现行规定，企业经主管部门批准，工商行政管理部门核准登记，方可取得法人资格。有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。事业单位、社会团体依法不需要办理法人登记的，从成立之日起具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记后取得法人资格。（2）必须具有必要的财产（企业法人）或经费（机关、社会团体、事业单位法人）。这是作为法人的社会组织能够独立参加经济活动，享有民事权利和承担民事义务的物质基础，也是其承担民事责任的物质保障。除法律另有规定外，全民所有制企业法人以国家授予其经营管理的财产承担与事责任，集体所有制企业法人、中外合资（合作）经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民
事责任。有限责任公司、股分有限公司均以其全部资产对公司的债务承担责任。（3）有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称是其拥有独立于其的人格之人格的标志，也是其商誉的载体，应包括权力机关、执行机关和监察机关等，互相配合，使法人的意思能够产生并得到正确执行。为确立一个活动中心有自己的场所，包括住所（主要为事机构所在地），（4）能够独立承担民事责任。在经济活动中发生纠纷或争议时，法人能以自己的名义起诉或应诉，并以自己的财产作为自己债务的担保手段。
其他组织，指不具备法人条件的组织。主要包括：法人的分支机构；企业之间或企业、事业单位之间联营，不具备法人条件的组织；合伙组织；个体工商户等。
第二，招标人必须提出招标项目、进行招标。所谓“提出招标项目”，即根据实际情况和《招标投标法》的有关规定，提出和确定拟招标的项目，办理有关审批手续，落实项目的资金来源等。“进行招标”，指提出扶植方案，撰写或决定招标方式，编制招标文件，发布招标公告，审查潜在投标人资格，主持开标，组建评标委员会，确定中标人，订痒痒合同等。这些工作既可由招标人自行办理，也可委托招标代理机构代而行之。即使由招标机构办理，也是代表了招标人的意志，并在其授权范围内行事，仍被视为是招标人“进行招标”。 《招标》解析——招标人
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在招标程序开始之前，招标人须哪些手续或满足哪些条件？
《招标投标法》第九条规定，招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，先履行审批手续，取得批准。招标人应当有进行招标项目的相应资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。概括而言，在招标程序开始前应完成两项准备工作：一是履行审批手续，二是落实资金来源。
第一，按照国家规定需履行审批手续的招标项目，应当先履行审批手续。从《招标投标法》第三条规定看，强制招标的范围包括大型基础设施、公用事业项目，全部或部分使用国有资金投资或者国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目，以及法律、国务院规定必须招标的其他项目。根据现行的投融资管理体制，这些项目大多需要经过国务院、国务院有关部门或省市有关部门的审批。只有经有关部门审核批准后，而且建设资金或资金来源已经落实，才能进行招标。对开工条件有要求的，还必须履行开工手续。此外，对于那些不属于强制招标项目的范围，但需要政府平衡建设和生产条件的项目，或者国家限制发展的项目，或者澳和外商投资的项目，也要按有关规定进行审批。这此项目也需要指出的是，并不是所有的招标项目都需要审批，只有那些“按照国家有关规定需要履行审批手续的”，才无履行审批手续，取得批准，否则不得招标。从我国推行招标投标的情况看，一些地方或部门在未履行报批手续或报批尚未获准的的情况下，即开始发售标书；或者先施工后招标。这是违反程序的作法，一旦项目未被批准，会造成不必要的损失。根据《中华人民共和国民法通则》“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”的规定，投标企业和中标企业的利益根本行不到保障。因此，企业在参加要求履行审批手续的项目投标时，须特别注意招标项目是否已经有关部门审核批准。
第二，招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并在招标文件中如实载明，。由于一些项目的建设周期比较长，中标合同的履行期限也比较长。在实际中经常发生这样的情况：合同正在执行过程中，由于种种原因资金无法到位，项目单位无法给付施工企业或供货企业以价款，甚至要求企业先行垫款，致使合同无法顺利履行，工程也成为“胡子工程”。有的项目单位利用“买方市场”条件下自身的优势地位，在根本没有建设资金或建设资金尚未落实的情况下，发布招标公告，要求投标企业带资投标，损害了投标企业的利益，也造成了许多纠纷。为了杜绝这种现象，依法保护投标企业的合法权益，《招标投标法》第九条第二款规定，“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实”，
并要求“在招标文件中载明”，以便投标企业了解和掌握，作为是否投标的决策住所。所谓“具有进行招标项目的相应资金或者资金已经落实”，是指进行某一单项建设项目、货物或服务采购所需的资金已经到位，或者资金没有到位，但来源已经落实，如银行已承诺贷款。比如，某一建设项目用于设计的资金已经落实，即可进行设计招标。
《招标》解析——招标人须哪些手续或满足哪些条件？
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招标方式
《招标投标法》第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
从世界各国的情况看，招标主要有公开招标和邀请招标方式。公开招标，是招标人在指定的报刊、电子网络或其他媒体上发布招标公告，吸引众多的企业单位参加投标竞争，招标人从中择优选择中标单位的招标方式。邀请招标，也称选择性招标，由招标人根据供应商、承包资信和业绩，选择一定数目的法人或其他组织（一般不能少于3家），向其发出投标邀请书，邀请他们参加投标竞争。这方式的区别主要在于：（1）发布信息的方式不同。公开招标采用公告的形式发布，邀请招标采用投标邀请书的形式发布。（2）选择的范围不同。公开招标因使用招标公告的形式，针对的是一切潜在的对招标项目感兴趣的法人或其他组织，招标人事先不知道投标人的数量；邀请招标针对已经了解的法人或其他组织，而且事先已经知道投标人的数量。（3）竞争的范围不同。由于公开招标使所有符合条件的法人或其他组织都有机会参加投标，竞争的范围较广，竞争性体现得也比较充分，招标人拥有绝对的选择余地，容易获得最佳招标效果；邀请招标中投标人的数目有限，竞争的范围有限，招标人拥有的选择余地相对较小，有可能提高中标的合同价，也有可能将较小，有可能提高中标的合同价，也有可能将某些在技术上或报价上更有竞争力的供应商或承包商遗漏。（4）公开的程度不同。公开招标中，所有的活动都必须严格按照预先指定并为大家所的民程序标准公开进行，大大减少了作弊的可能；相比而言，邀请招标的公开程度逊色一些，产生不法行为的机会也就多一些。（5）时间和费用不同。由于邀请招标不发公告，招标文件只送几家，使整个招投标的时间大大缩短，招标费用也相应减少。公开招标的程序比较，从发布公告，投标人作出反应，评标，到签订合同，有许多时间上的要求，要准备许多文件，因而耗时较长，费用也比较高。 由此可见，两种招标方式各有千秋，从不同的角度比较，会得出不同的结论。在实际中，各国或国际组织的做法也不尽一致。有的未给出倾向性的意见，而是把自由裁量权交给了招标人，由招标人根据项目的特点，自主采用公开或邀请方式，只要不违反法律规定，最大限度地实现了“公开、公平、公正”即可。例如，“欧盟采购指令”规定，如果采购金额达到法定招标限额，采购单位有权在公开和邀请招标中自由选择。实际上，邀请招标在欧盟各国运用得非常广。世界贸易组织“政府采购协议”也对这两种方式孰优孰劣取了未置可否的态度。但是，“世行采购指南”却把国际竞争性招标（公开招标）作为最能充分实现资金的经济和效率要求的方式，要求借款以此作为最基本的采购方式。只有在国际竞争性招标不是最经济和有效的情况下，才可采用其他方式。
《招标》解析——招标方式
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招标人具备哪些条件可以自行办理招标事宜？
《招标投标法》第十二条规定，招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。
近些年来，随着市场主体的不断成熟和市场规则的不断完善，以及招标在节约资金、保证质量方面作用的日益显现，一些日常大宗物资采购任务多的大型企业集团组建了自己的招
标机构和队伍，通过招标采购企业日常生产所需的原料、设备等，取得了良好的经济效益。可以说，目前我国招投标事业中呈现的是代理机构组织招标和自行组织招标并存的格局。从这一现实情况出发，《招标投标法》对自主招标也给予了肯定，并对自主招标的条件进行了限定。即上述第十二条第二款所规定的。“招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。”这里指出了招标人自行办理招标必须具备的两个条件，一是有编制招标的能力，二是有组织评标的能力。这两项条件不能满足，必须委托代理机构办理。之所以这规定，是因为如果让那些对招标程序不熟悉、自身也不具备招标能力的项目单位组织招标，会影响招标工作的规范化、程序化，进而影响到招标质量和项目的顺利实施。另外，也可防止项目单位借自行招标之机，行招标之名而无招标之实。针对现实生活中一些地方和部门对招标投标活动非法干预，强制招标单位委托招标代理机构办理招标事宜的情况，本款特别强调：“任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。”
《招标》解析——哪些条件可以自行办理招标事宜？
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自行办理招标事宜的，须履行哪些手续？
根据《招标投标法》第十二条第三款的要求，依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应向有关行政监督部门备案。“依法必须进行招标的项目”，即《招标投标法》
第三条所列的强制招标项目。为确保这类招标项目取得良好的效果，必须严把招标人自行招标这道关口。如果自行办理招标事宜，必须向有关行政监督部门备案。行政监督部门根据第十二条第二款的规定，对招标人是否自行招标的条件进行审查。符合条件的准许其自行办理招标事宜；不符合条件的，要求其委托代理机构办理招标事宜。
《招标》解析——自行办理招标事宜的，须履行哪些手续？
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招标信息的发布途径
《招标投标法》第十六条第一款规定 ，招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。
第一，在公开招标中，招标公告是发布招标信息的惟一合法渠道。凡公开招标的，都必须发布招标公告。《招标投标法》第十条规定，公开招标是招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。发布招标公告，是公开招标最显著的特征之一，也是公开招标的第一个环节。招标公告在何种媒介上发布，直接决定了招标信息的传播范围，进而影响到招标的竞争程度和招标效果。但是无论如何，凡是采用公开招标方式的，都必须发布公告，这是世界各国的通行作法。
第二，依法必须进行招标的项目的招标公告，应在国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介上发布。通过报刊发布招标公告，是一传统的信息发布方式，在国内外运用得比较广。在我国，《经济日报》、《人民日报（海外版）》、《中国日报》等都是标讯刊登和比较多的报刊。在新加坡，《联合早报》是发布政府工程招标公告的法定报刊。《联合国发展论坛》、《欧盟官方公报》则是分别刊登世行、亚行贷款项目招标信息、欧盟各国采购项目招标信息的园地。随着现代信息技术的发展，世界各国开始运用因特网服务站的方式发布招标公告，使信息传播更加快速、准确、方便和低成本，招标采购工作的质量和效率也进一步提高。如欧盟的“每日电子标讯”（Tenders Electronic Daily），美国的“采购改良网”（Acquisition Reform Network），台湾地区的“公共工全球资讯网”等。近年来，类似的招标信息网也在我国出现，如“中国采购与招标信息网”（）等。科学技术的发展，还会涌现出一些新的发布渠道，为此，本条规定了“其他媒介”，作为报刊和信息网络的补充。（2）上述报刊、信息网络或者其他媒介必须由国家指定。这句话的含义是：除国家指定的报刊、信息网络或
中华人民共和国招标投标法释义：第三条
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一） 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二） 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
【释义】 本条是关于依法必须招标的项目即法定强制招标项目的规定。
一、按照本条规定，法定强制招标项目的范围有两类：一是本法已明确规定必须进行招标的项目；二是依照其他法律或者国务院的规定必须进行招标的项目。
1．本法明确规定必须进行招标采购的项目，为本条第1款和第2款规定范围内的项目。即有关的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设项目有关的重要设备、材料等的采购。这里讲的“工程建设项目”，是指各类土木工程的建设项目，既包括各类房屋建筑工程项目，也包括铁路、公路、机场、港口、矿井、水库、通信线路等专业工程建设项目；既包括土建工程项目，也包括有关的设备、线路、管道的安装工程项目。这里讲的与工程建设项目有关的重要设备、材料等货物的采购，包括用于工程建设项目本身的各种建筑材料、设备的采购；项目所需的电梯、空调、消防等设施、设备的采购；工业建设项目的生产设备的采购等。
2．按照本条的规定，并非所有的工程建设项目采购都必须依照本法的规定进行招标投标。只有属于下列情形之一，并属于国务院有关部门依照本条第2款的规定所制定的具体范围和规模标准以内的建设项目，才属于本法规定实行强制招标投标的项目：
（1）大型的基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。所谓基础设施，是指为国民经济各行业发展提供基础性服务的铁路、公路、港口、机场、通信等设施；公用事业，是指为公众提供服务的自来水、电力、燃气等行业。大型的基础设施、公用事业项目的建设质量，关系到公众的安全和社会公共利益，为利用招标投标制度在保证项目质量方面的重要作用，本条规定，对于大型基础设施和公用事业项目，不论其建设资金来源如何，都必须依照本法规定进行招标投标。至于大型基础设施、公用事业项目的划分标准，由国务
院有关部门依照本条第2款的规定制定。
（2）全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目。包括使用各级政府的财政拨款建设的项目，使用纳入财政预算管理的各种政府性基金（如铁路建设基金、公路建设基金、三峡工程建设基金、电力建设基金、水利建设基金等）建设的项目，使用各级政府及政府部门的预算外资金建设的项目，国家政策性银行贷款建设的项目等。国家的资金来自于各项税收和政府性收费，保证国家资金合理、有效的使用，涉及全体纳税人和全社会成员的共同利益。鉴于招标采购制度在保证采购资金的合理有效使用和保证项目采购质量方面具有明显的优越性，并且其采购程序公开，便于社会监督，因此，许多国家都以立法规定，对使用财政资金和其他资金的采购项目，必须采用招标投标制度。我国自80年代初开始在工程建设领域推行招标投标制度。1984年9月国务院发布的《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》提出，要“大力推行工程投标承包制”，“要改变单纯用行政手段分配建设任务的老办法，实行招标投标”。十多年来的实践证明，在工程建设领域推行招标投标制度，对保障国有建设资金的合理有效使用，提高投资效益，保证工程建设质量，堵塞腐败黑洞，确有十分重要的作用。招标投标法将国家投资、融资的建设项目采购纳入法定强制招标的范围，与国际通行作法相一致，也完全符合我国的实际情况。
（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。改革开放以来，我国开始利用包括世界银行、亚洲开发银行、日本海外经济协力基金等一些国际金融组织和外国政府的贷款和援助资金，规模也逐渐扩大。一些国际金融组织和外国政府的贷款，通常是由我国政府有关部门作为对外借款的“窗口”单位，由国家实行统借统还，或者由国家财政承担还款担保责任的。因此，这类国际金融组织和外国政府的贷款，实际上已成为我国广义的国有资金的一部分，与国家投资、融资的建设项目一样，也应将其纳入法定强制招标投标的范围，适用本法的有关规定。对于国际组织或外国政府援助资金的项目，我国有责任保证这些援助资金得到合理有效的使用，因此，也有必要将其纳入强制招标投标的范围。当然，依照本法“附则”一章中第67条的规定，使用国际组织或者外国政府的贷款、援助资金在我国境内进行的项目采购，如果贷款方、援助方对采购方式和招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可适用其规定，不适用本法；但其规定违背我国社会公共利益的除外。
二、本条第1款对法定强制招标投标项目的范围作了原则规定。对这一范围，在实际执行中还需要进一步具体化。例如，对第1款第（1）项规定的“大型基础设施”、“公用事业”项目应当如何加以界定等，这些都需要有更为具体的规定，以便于操作。同时，由于招标投
标程序比较复杂，所需时间较长，费用也较高，因此，不少国家有关招标投标的法律及一些国际组织都规定，对一些采购金额较小的项目，可不采用招标投标的采购方式。我国国务院有关主管部门和一些地方制定的关于招标投标的部门规章或地方性法规，也从采购资金数额和项目建设规模两方面，对强制招标采购的范围作了限定。考虑到涉及本条第1款规定的强制招标采购项目的具体范围和规模标准问题情况比较复杂，并且根据经济的发展和币值的变化需要适时对强制招标项目的规模标准进行必要的调整，对此难以在法律中作出具体的规定，因此，本条第2款规定，对本条第1款所列的强制招标项目的具体范围和规模标准，授权由国务院发展计划部门会同国务院有关主管部门作出具体规定，报国务院批准后施行。在国务院提请全国人大常委会审议招标投标法（草案）的说明中已经提出，“国务院提出这部法律草案的同时，已经明确由国家计委分别会同国务院有关部门抓紧研究，根据不同领域项目的具体情况和特点，尽早提出必须进行招标项目的具体范围和规模标准，经国务院批准后发文公布，与招标投标法同步施行。”
三、本条第1款规定了必须依照本法规定进行招标投标的采购项目。实际上，必须依法采用招标采购方式的项目，并不仅限于本条第1款所列举的项目。原则上说，使用财政资金和其他公共资金进行采购，采购金额达到法定数额以上的，除法律规定可不采用招标投标的以外，都必须实行招标采购。各国一般是在有关政府采购的法律中，将招标投标作为使用公共资金采购的主要方式，对必须强制实行招标采购的项目作出具体规定。与西方国家不同，在我国的财政支出中，建设性支出占有相当大的比重，许多工程项目都是使用国有资金建设的。在工程建设项目资金使用上的浪费和腐败，往往给国家财产造成巨额损失。特别在当前，我国为适应经济发展的需要，除了在经常性财政收入中安排了较多的建设性资金外，还通过发行国债等方式，筹集了大量的资金进行基础设施等工程项目的建设。为此，迫切需要从法律上、制度上，采取有效措施，保证数额巨大的国家建设资金得到合理有效的使用。因此，在招标投标法中，先将工程建设项目及有关的重要设备、材料等的采购纳入本法规定的强制招标的范围是必要的。同时，全国人大常委会已将制定政府采购法列入本届全国人大常委会的立法规划，目前正在抓紧研究起草过程中，起草完成后，将按法定程序提请全国人大常委会审议。对于使用财政资金和其他公共资金进行的采购活动，除工程建设项目以外其他必须实行强制招标采购的项目，将主要在政府采购法和国务院的有关规定中作出规定。为此，本条第3款规定，法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。但应指出的是，其他法律或国务院规定实行强制招标采购的项目，在招标投标的规则和程序
方面，都应适用招标投标法的规定。
《中华人民共和国招标投标法》释义
招标投标法是国家用来规范招标投标活动、调整在招标投标过程中产生的各种关系的法律规范的总称。按照法律效力的不同，招标投标法律规范分为三个层次：第一层次是由全国人大及其常委会颁发的招标投标法律；第二层次是由国务院颁发的招标投标行政法规以及有立法权的地方人大颁发的地方性招标投标法规；第三层次是由国务院有关部门颁发的有关招标投标的部门规章以及有立法权的地方人民政府颁发的地方性招标投标规章。本法所称的招标投标法，是属第一层次的，即由全国人民代表大会常务委员会制定和颁布的招标投标法律。《招标投标法》是社会主义市场经济法律体系中非常重要的一部法律，是整个招标投标领域的基本法，一切有关招标投标的法规、规章和规范性文件都必须与《招标投标法》相一致。 《招标投标法》共六章，六十八条。第一章为总则，规定了《招标投标法的立法宗旨、适用范围，强制招标的范围，以及招标投标活动中应遵循的基本原则；第二至四章根据招标投标活动的具体程序和步骤，规定了招标、投标、开标、评标和中标各阶段的行为规则，第五章规定了违反上述规则应承担的法律责任，上述几章构成了本法的实体内容；第六章为附则，规定了本法的例外适用情形以及生效日期。
第一章 总 则
总则共计七条，规定了本法的立法目的、适用范围、强制招标范围，招标投标活动应遵循的基本原则，以及对招标投标活动的监督。
第一条 为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。
【释义】本条规定了招标投标法的立法目的。
制定招标投标法的根本目的是完善社会主义市场经济体制。《国发经济和社会发展“九五”计划及2010年远景目标纲要》提出，要在“九五”末期初步建立社会主义市场经济体制。市场经济的一个重要特点，就是要充分发挥竞争机制的作用，使市场主体在平等条件下公平竞争，优胜劣汰，从而实现资源的【招投标法强制规定招标】
优化配臵。而招标这种择优竞争的采购方式完全符合市场经济的上述要求，它通过事先公布采购条件和要求，众多的投标人按照同等条件进行竞争，招标人按照规定程序从中选择订约方这一系列程序，真正帝现了“公开、公平、公正”的市场竞争原则。纵观世界各国，凡是市场机制比较健全的国家，大多都有比较悠久的招标历史和比较完善的招标法律制度。因此，招标投标立法的的根本目的，是维护市场平等竞争秩序，完善社会主义市场经济体制。
从上述根本目的出发，《招标投标法》的直接立法目的有以下四点：
第一，规范招标投标活动。改革开放以来，我国的招标投标事业得到了长足发展，推行的领域不断拓宽，发挥的作用也日趋明显。但是，当前招标投标活动中存在一些突出问题，如：推行招标投标的力度不够，不少单位不愿意招标或想方设法规避招标；招标投标程序不规范，做法不统一，漏洞较多，不少项目有招标之名而无招标之实；招标投标中的不正当交易和腐败现象比较严重，吃回扣、钱权交易等违法犯罪行为时有发生；政企不分，对招标投标活动的行政干预过多；行政监督体制不顺，职责不清，在一定程序上助长了地方保护主义和部门保护主义。因此，依法规范招标投标活动，是《招标投标法》的主要立法宗旨之一。从这一目的出发《招标投标法》有较大的篇幅(三章，41条)规定了招标投标程序，并在第五章规定了违反这些程序性规则应承担的法律责任。
第二，提高经济效益。招标的最大特点是通过集中采购，让众多的投标人进行竞争，以最低或较低的价格获得最优的货物、工程或服务。在西方市场经济国家，由于政府及公共部门的采购资金主要来源于企业、公民的税款和捐赠，提高采购效率、节省开支是纳税人和捐赠人对政府和公共部门提出的必然要求。因此，这些国家普遍在政府及公共采购领域推行招标投标，招标逐渐成为市场经济国家通行的一种采购制度。我国从80年代初开始引入招标投标制度，先后在利用国外贷款、机电设备进口、建设工程发包、科研课题分配、出口商品配额分配等领域推行，取得了良好的经济效益和社会效益。以工程建设和进口机电设备为例，据不完全统计，通过招标，工程建设的节资率达1%—3%，工期缩短10%；进口机电设备的的节资率达15%，节汇率10%。因此，制定《招标投标法》，依法推行招投标制度，对于保障国有资金的有效使用，提高投资效益，有着极为重要的意义。从这一目的出发，《招标投标法》中别规定了强制招标制度，
即规定某些类型的项目必须通过招标进行，否则项目单位要承担法律责任(具体见第3条，以下还将详细论述)。
第三，保证项目质量。由于招标的特点是公开、公平和公正，将采购活动臵于透明的环境之中。有效地防止了腐败行为的发生，也使工程、设备等采购项目的质量得到了保证。在某种意义上说，招标投标制度执行得如何，是项目质量能否得到保证的关键。从我国近些年来发生的 重大工程质量事故看，大多是因为招投标制执行差，搞内幕交易，违规操作，使无资质或者资质不够的施工队伍承包工程，造成建设工程质量下降，事故不断发生。因此，通过推行招标投标，选择真正的符合要求的供货商、承包商，使项目的质量得以保证，是制定《招标投标法》的主要目的之一。《招标投标法》第3条特别指出，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，使用国有资金投资、国家融资的项目、使用国际组织或外国政府贷款援助资金的项目，必须进行招标。这些项目的质量状况，不仅关系到国家建设资金的有效使用，关系到人民群众生命财产安全，而且关系到国家的对外形象。正因为如此，《招标投标法》中才特别强调要对这几类项目进行招标，并从保证项目质量的角度出发，规定了严格的招标投标程序。
第四，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益。这个立法目的从前三个目的引伸而来。无论是规范
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