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为提升全省调解仲裁工作效能，进一步指导办案实践，不断提高仲裁办案质量，充分宣传劳动人事法律法规政策,按照《关于建立劳动人事争议仲裁案例指导制度的意见》(鲁人社发〔2015〕37号)有关规定，省人力资源社会保障厅对2016年全省劳动人事争议典型案例研讨暨庭审观摩会上研讨的典型案例进行了遴选研究，现将其中对全省调解仲裁工作具有指导作用的典型案例予以发布，请参照执行。
山东省人力资源和社会保障厅 山东省劳动人事争议仲裁委员会
2016年12月16日
2016年度全省劳动人事争议典型案例
案例一：仅凭社会保险缴费记录凭证不能简单认定存在劳动关系
【裁决要点】劳动者不在用人单位工作，不接受其管理，用人单位不向其发放劳动报酬，劳动者仅凭一张社会保险缴费记录凭证要求确认与用人单位之间存在劳动关系不应支持。
【案情概要】申请人主张自2012年9月起在某机械公司从事销售业务，双方未签订书面劳动合同，公司仅为其缴纳了从2013年2月至9月期间8个月的社会保险费。工作期间，公司一直未给其发放工资，2013年10月，公司无故将其辞退,遂提起仲裁申请，请求裁定被申请人支付2013年2月至9月的工资12000元，支付违法解除劳动合同赔偿金3000元。申请人提供《社会保障权益记录单》，证明与被申请人存在劳动关系。被申请人辩称申请人系公司原副总的亲戚，双方口头约定由申请人自行出资，公司为其办理社保手续，代为缴纳社会保险费，双方之间不存在劳动关系。被申请人代为缴纳社会保险费8个月后，申请人未再自行出资，公司也只为其缴纳了8个月的社保费，双方仅是社保费代缴关系。被申请人提供2012年9月至2013年10月公司员工的《考勤表》、《工资发放表》，用以证明申请人不接受公司的管理，公司不支付其劳动报酬，双方不存在劳动关系。
【裁决结果】驳回申请人的仲裁请求。
【案例点评】本案争议的焦点在于能否凭社会保险费的缴费记录认定双方存在劳动关系。
仲裁委认为双方之间不存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发﹝2005﹞12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，缴纳社会保险费并不是证明劳动关系存在的必要充分条件。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。该案中，用人单位已提供员工《考勤表》、《工资发放表》证实申请人不受用人单位管理，该单位也不为其发放劳动报酬。申请人主张双方存在劳动关系，但是未能举证证明其接受公司管理、从事公司安排的有报酬的劳动。申请人提供的与该公司存在劳动关系的证据不足，双方之间的劳动关系不成立，依法驳回其仲裁请求。
《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。”由此可见，引起劳动关系发生的法律事实是“提供劳动”。在用人单位仅为劳动者代缴社会保险费，劳动者未提供劳动的情
况下，双方不存在劳动关系。实践中，劳动者不为用人单位提供劳动，仅“挂靠”用人单位缴纳社会保险费的现象较常见，双方之间并非法律意义上的“劳动关系”。在此类案件处理过程中应结合双方当事人的举证情况综合判定双方之间的关系，缴纳社会保险费可作为证据之一，但不能仅以缴纳社会保险费片面判定双方存在劳动关系。
案例二：以外包名义行派遣之实应当适用劳务派遣有关法律规范三方之间权利义务
【裁决要点】用工单位以业务外包等名义与劳务派遣单位签订外包协议后，对劳务派遣单位指派的劳动者进行直接用工管理，劳动者向用工单位提供劳动的，应视为用工单位按劳务派遣用工形式使用劳动者。劳务派遣单位、用工单位和劳动者应当适用劳务派遣相关法律规范各方权利义务关系。
【案情概要】申请人：娄某，第一被申请人：某建筑公司，第二被申请人：某劳务服务公司(具有劳务派遣资质)。
2011年12月，第一被申请人与第二被申请人签订业务外包合同，第一被申请人将项目资料整理等工作内容委托给第二被申请人完成。双方另协议约定第二被申请人委托第一被申请人代发工资。2013年3月1日，申请人与第二被申请人签订劳动合同后，第二被申请人将申请人安排至第一被申请人某项目部从事资料员工作。申请人在第一被申请人处工作期间直接接受第一被申请人的日常用工管理及工作安排，第一被申请人为申请人发放工资。申请人主张与第一被申请人系劳务派遣关系，请求裁定两被申请人支付同工同酬工资差额、奖金共计77774.58元。第一被申请人答辩称其将项目资料整理、厨师、车队等业务外包给第二被申请人，申请人属于第二被申请人员工，从事工作是第二被申请人自第一被申请人承包的业务，与第一被申请人无劳动关系，不存在同工不同酬问题。经审查，某劳务服务公司具有劳务派遣资质。
【裁决结果】裁决两被申请人连带支付申请人与用工单位中同岗位职工工资和奖金差额共计46001.2元。
【案例点评】2013年7月，《劳动合同法》修订施行后，其中对劳务派遣用工形式进行了严格规范与限制。部分以往经营劳务派遣业务的劳务服务公司转而重点从事服务外包业务。不少用人单位将在用或拟用的劳务派遣调整为服务外包的用工模式，也有部分用人单位为规避法律，借服务外包之名行劳务派遣用工之实。区分劳务派遣与服务外包的主要标准在于：(一)针对的标的不同。劳务派遣关系中，用工单位注重的是对劳动过程的管理，用工单位直接对劳务派遣劳动者进行指挥监督、工作安排;劳务派遣公司在派出劳务派遣劳动者后，并不参与劳动过程。而服务外包关系中，发包单位注重的是对工作结果的管理，服务人员为承包单位提供劳动;发包方并不参与劳动过程，只结合外包服务项目的完成情况，根据与承包单位签订的外包协议行使权利、履行义务。(二)对劳务提供方的管理权限不同。在劳务派遣关系中，劳务派遣公司对派遣劳动者进行劳动合同管理、发放薪酬、办理社会保险、保管档案、员工沟通等;实际用工单位直接给劳务派遣劳动者分配工作任务，并监督指挥其完成工作任务。在服务外包关系中，发包方对服务人员无直接管理权限，服务人员接受承包方的工作安排和监督指挥。(三)工作成果衡量标准不同。在劳务派遣关系中，实际用工单位根据劳务派遣公司派遣的劳动者数量、工作时间，向劳务派遣公司支付管理费;在服务外包关系中，发包方根据外包业务的完成情况向承包方支付外包服务费，至于承包方使用服务人员的数量和时间一般和发包方支付的外包服务费数额并无直接关系。实践中应重点以合同标的和管理权限归属作为区分劳务派遣与服务外包的关键要素。
本案中，第一被申请人虽以业务外包合同的形式将申请人从事的项目资料整理服务工作委托给第二被申请人，但在履行合同期间，申请人实际直接向第一被申请人提供劳动。第一被申请人负责对申请人进行
考勤、工作指挥等日常管理工作，且以其人力资源部门确认的考勤数据、工作业绩作为向申请人发放工资的依据。第一被申请人的上述行为均具有对申请人进行直接管理的属性。同时第一被申请人与第二被申请人签订的关于“外包”项目的业务确认书中明确约定：项目费用标准的具体金额根据外包业务实际使用人员和天数核算。这一条款亦不符合外包合同主要以外包业务完成情况为核算标准的特点。故仲裁委根据上述情形确认申请人与两被申请人之间形成事实上的劳务派遣关系。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，应当适用劳务派遣相关法律规定。”基于申请人与两被申请人存在劳务派遣关系的事实，申请人向两被申请人主张同工同酬待遇的请求，仲裁委予以支持。
案例三：连续二次固定期限劳动合同期满劳动者依法提出签订无固定期限劳动合同的请求应当予以支持
【裁决要点】连续签订过二次固定期限劳动合同，第二次劳动合同到期后，用人单位无证据证明劳动者存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项和第二项的情形，无权单方面终止劳动合同，劳动者依法提出签订无固定期限劳动合同的请求应当予以支持。
【案情概要】申请人丁某与被申请人某证券公司签订了二次固定期限劳动合同，期限分别是2008年9月19日至2011年9月18日、2011年9月19日至2014年9月18日。2014年9月18日第二次劳动合同到期后，被申请人向申请人出示《不予续签劳动合同通知书》,申请人拒绝签收，请求与被申请人签订无固定期限劳动合同，被申请人拒绝了申请人的请求。申请人于2015年9月17日申请仲裁，请求确认申请人与被申请人自2014年9月19日起存在无固定期限劳动合同关系。
【裁决结果】确认申请人与被申请人自2014年9月19日起存在无固定期限劳动合同关系。
【案例点评】本案争议的焦点在于劳动者与用人单位连续签订过二次固定期限劳动合同，第二次合同到期后劳动者依法提出签订无固定期限劳动合同的请求是否应当予以支持。
为建立稳定的劳动关系，防止劳动关系短期化，《劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：„„(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。„„”《劳动合同法实施条例》第十一条规定：“ 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。„„”因此，连续签订二次固定期限劳动合同之后，只要劳动者没有第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的特定情形出现，双方续订劳动合同时，除非劳动者自己提出签订固定期限劳动合同，否则应当签订无固定期限劳动合同。但是第二次固定期限劳动合同期满，用人单位能否无条件单方选择到期终止劳动合同，即《劳动合同法》第十四条第二款第三项中的“续订劳动合同的”应如何理解，实践中存在理解上的误区。
仲裁委认为，在第二次固定期限劳动合同期满后，用人单位没有无条件单方随意终止劳动合同的权利。如何理解《劳动合同法》第十四条第二款第三项“续订劳动合同的”，是否需要用人单位和劳动者双方都同意续订才可以依法订立无固定期限劳动合同?结合立法本意和《劳动合同法》第十四条第二款的前提条件“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：„„”此处的“续订劳动合同的”应当理解为只要符合条件的劳动者
提出续订，用人单位便有签订无固定期限劳动合同的法定义务。因此，对《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定应做如下理解：用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，第二次固定期限劳动合同到期后，双方可以不再续订劳动合同，但是劳动者一旦要求续订劳动合同，除劳动者自己提出订立固定期限劳动合同外，用人单位有订立无固定期限劳动合同的义务。即在法定情形具备的情况下，劳动者有选择是否签订无固定期限劳动合同的权利，用人单位则应承担法定义务。就本案来说，第二次固定期限劳动合同到期后，被申请人无证据证明申请人存在《劳动合同法》第三十九条或者第四十条第一项、第二项的情形，且根据《劳动合同法实施条例》第十一条规定，被申请人向申请人下发《不予续签劳动合同通知书》，申请人拒绝签收，请求与被申请人签订无固定期限劳动合同是符合法律规定的。故申请人要求确认与被申请人存在无固定期限劳动合同关系，仲裁委予以支持。
案例四：通过变更合同期限来规避连续订立二次固定期限劳动合同的行为无效
【裁决要点】用人单位以变更合同期限的方式，规避连续订立二次固定期限劳动合同的行为无效。
【案情概要】申请人王某自2009年7月1日到被申请人某网络通信公司从事电话、宽带安装、迁移及维护维修工作，2009年7月1日，双方订立了期限自2009年7月1日至2010年6月30日的劳动合同，并约定月工资标准为770元，绩效工资(奖金)根据实际劳动贡献确定。此后，2010年5月28日、2011年10月31日、2013年11月1日、2014年11月1日，双方签订了四次变更劳动合同协议，将劳动合同期限变更为2009年7月1日分别至2011年12月31日、2013年12月31日、2014年12月31日、2015年12月31日。申请人的工作岗位始终未发生变化。2015年12月22日，被申请人作出《关于劳动合同到期不续签的通知函》，告知申请人因双方订立的劳动合同于2015年12月31日到期，决定不再续签，并将支付申请人6.5个月的经济补偿13770.84元。
申请人不同意终止劳动关系，认为其与被申请人已连续签订了多次劳动合同，早已符合签订无固定期限劳动合同条件，遂提起仲裁申请。请求裁决：1.撤销被申请人作出的《关于劳动合同到期不续签的通知函》;2.与被申请人订立无固定期限劳动合同。
【裁决结果】撤销被申请人作出的《关于劳动合同到期不续签的通知函》，被申请人自本裁决书生效之日起十五日内与申请人签订无固定期限劳动合同。
【案例点评】本案争议的焦点是用人单位以不断变更合同期限的方式，规避连续订立二次固定期限劳动合同的行为是否有效。
本案中，被申请人于2009年7月1日与申请人订立了期限自2009年7月1日至2010年6月30日的劳动合同，后又针对该劳动合同与申请人签订了四次变更协议，仅就劳动合同期限进行了变更，其他条款不变，且均在劳动合同期满前一个月内进行，应视为对原劳动合同的续订，即申请人与被申请人已签订了四次固定期限劳动合同。《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公正、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”，《劳动合同法》第十四条第二款规定：“„„有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：„„(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，本案中申请人在已连续四次订立固定期限劳动合同且没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，符合订立无固定期限劳动合同的条件，被申请人通过多次变更合同期限，使劳动者无法达到连续订立二次固定期限劳动合同并履行完毕的客观状态，不与申请人
签订无固定期限劳动合同，显然违反了诚实守信原则，恶意规避《劳动合同法》第十四条的适用。《关于适用<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>和<中华人民共和国劳动合同法>若干问题的意见》(鲁高法〔2010〕84号)第27条规定：“用人单位具有恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应当连续计算：„„(5)其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。”本案中，被申请人采用变更合同期限方式，属于恶意规避《劳动合同法》第十四条规定，致使劳动者无法与其签订无固定期限合同的行为。
本案中，表面上看用人单位与劳动者签订了一次劳动合同，但在合同履行期间进行了四次合同期限延长的变更，其他条款(包括劳动者从事的岗位和工资标准等)均未变化，此变更与合同续订并无实质不同，这明显是用人单位以合法形式掩盖非法目的的规避行为，若这种行为得到认可，则《劳动合同法》规定的劳动者连续订立二次固定期限劳动合同续订劳动合同的权利将无法得到保障，这显然有违立法宗旨，也不利于对劳动者合法权益的保护。综上，对申请人要求撤销被申请人作出的《关于劳动合同到期不续签的通知函》、与其订立无固定期限劳动合同的仲裁请求予以支持。
案例五：因客观情况发生变化在合同约定的工作地域范围内合理调整工作地点符合法律规定
【裁决要点】停业关店属于客观情况发生变化，但用人单位将劳动者的工作地点在合同约定的工作地域范围内合理调整，不属于客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形，劳动者不服从用人单位合法用工管理，旷工事实成立，用人单位解除劳动合同合法有效。
【案情概要】被申请人某电器销售服务有限公司在某市各店设有专柜，申请人郭某2001年1月1日到被申请人在A店设的专柜中从事销售工作，双方签订了劳动合同，合同约定的工作地点为某市。2015年3月31日，A店闭店后，申请人在家待岗。2015年8月10日，被申请人安排申请人到B店工作，申请人以离家太远为由拒绝到岗，后被申请人邮寄送达了《限期返岗通知》，要求申请人2015年9月14日到B店报到，逾期不到以旷工解除劳动合同。2015年11月11日，被申请人以申请人旷工严重违反规章制度为由解除劳动合同。申请人认为双方劳动合同发生变更，被申请人未协商一致单方解除劳动合同系违法解除，故申请劳动仲裁，请求裁定被申请人支付违法解除2001年1月1日至2015年11月11日期间劳动关系的赔偿金75000元。
【裁决结果】驳回申请人的仲裁请求。
【案例点评】本案争议的焦点是因客观情况发生变化而在合同约定的工作地域范围内合理调整工作地点是否属于违法变更劳动合同，职工因不同意调整工作地点长期旷工，企业能否解除劳动合同。
本案中双方约定的劳动合同地点是“某市”，仲裁委认为虽然A店闭店，导致申请人不能继续在A店工作，但申请人并无证据证明劳动合同无法继续履行，被申请人将申请人调岗至B店，实际工作地点发生变化，但并没有离开劳动合同中约定的“某市”的范畴，没有超出双方劳动合同中写明的合理工作地域范围，因此劳动合同的内容并没有发生变更。而申请人以此为由长期旷工，被申请人基于规章制度解除与申请人的劳动合同并不违法，不应支付申请人赔偿金。
《劳动合同法》第四十条规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。”本案应从三方面着手：
核发2016年工资总额使用手册所需材料
以下材料均可在：laodongguanxi123@126.com信箱当中的“红
旗邮件”内查询到，密码：22898852
(一)2015年度《劳动保障监察书面报告凭证》（在C45号窗口咨询办理）
（二）2015年度《工资手册》；劳动用工备案职工名册；2016年度工资总额使用计划。（计划邮箱有模板）
（三）新成立的用人单位或无2015年度《工资手册》单位需提供：《营业执照》或《民办非企业证》副本；银行基本存款账户《开户许可证》；企业章程；劳动用工备案职工名册；工资总额使用计划。（计划邮箱有模板）
港澳台、外商投资企业还需提供
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