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浅谈我国食品安全法律体系的不足和完善
摘 要
食品安全是一个遍及全球性的公共卫生问题。它不仅关系到人类的健康生存，还严重影响经济社会的稳步快速发展。不论是发展中国家还是发达国家，食品安全问题都是备受社会各界关注的焦点。当前中国经济发展迅速，食品领域不断拓宽，但是食品监管的能力还相对薄弱。由于食品安全法律体系的不健全和不严密，许多食品问题和食品法律、法律与标准之间的矛盾无法调和和平衡，食品安全问题仍在不间断发生。建立的完善以《食品安全法》为核心的食品法律体系，以法律调整的手段达到食品相对安全已是当务之急。
一、 我国食品安全法律体系现状
食品安全法律体系是由食品生产、流通的安全质量标准、安全质量检测标准及相关法律、法规、规范性文件构成的有机体系，是保证食品卫生质量和保护人民身体健康的安全屏障。
1995年10月30日，八届全国人大常委会第16次会议审议正式通过《中华人民共和国食品卫生法》，这部《食品卫生法》相对以上的法律法规，技术性强，表现出直接授予强制性较强的行政权，明确了各级政府卫生行政机关是食品卫生监督的执法主体，强化了行政机关的执法责任。这部法律在当时实施后，一是对食品卫生准入实施较为全面的安全监控。规定凡是在中华人民共和国领域内从事食品生产经营的，都必须遵守《食品卫生法》，包括外国独资企业、中外合资企业和国内所有从事食品生产经营的单位和个人。明确了调整（监控）对象和食品的基本卫生要求，从源头上把好食品卫生安全质量关就有了根本的依据和可靠的保证；二是食品安全效应实施全过程监督制度。规定食品卫生监督是政府依法对食品安全卫生实行的一种行政监督，具有权威性的强制性。食品卫生监督制度主要包括经常性食品卫生监督制度，预防性食品卫生监督制度，食品卫生监督量化管理制度，食品卫生许可制度，食品生产经营的采购、经营索证制度，进出口食品审验制度，食品生产经营人员健康检查制度，食品检验机构的资质认定制度，食品广告管理制度，食品卫生监督员制度等，以上监督制度形成了比较健全和规范的食品卫生行政监督体系，为食品安全提供了有力的保障。 这样，我国就基本形成了由《食品卫生法》、食品卫生法规和规章、食品卫生标准和技术标准和技术规范以及与食品卫生有关的其它法律规范所组成的食品卫生法律体系。
二、 我国食品安全法律体系中存在的主要问题
1995年《食品卫生法》有效实施后，我国食品安全形势趋于好转，一度维护了广大消费者的合法权益，保护了人民群众的健康和生命安全。但是随着食品工业快速发展，食品领域不断扩展，食品安全事件又开始频发，食品安全形势越来越趋严峻，食品安全监管能力受到前所未有的挑战，食品安全法律体系和标准体系诸多弊端和问题凸现。主要表现在以下几点：
（一）食品安全法律法规调整范围狭窄，协调性差
食品安全管理应该是一个"从农田到餐桌"的全过程监管。包括食品（食物）的种植养殖、加工、包装、贮藏、运输、销售、消费等的监管。但是，在我国因分段立法，到目前为止，还没有形成一部覆盖"从农田到餐桌"整个食品链的食品安全基本法。现行法律法规主要侧重于食品生产、制造环节的卫生监督和管理，如《食品卫生法》调整的范围仅限于从事食品生产经营的，和一切食品、食品添加剂、食品容器、包装材料和食品用工具、设备，食品的生产经营场所、设施和有关环境。对食品的来源、源头及食品的流通环节未进行系统性规范，调整范围过于狭窄，内容单薄且协调性差，难免从源头上就出现漏洞，产生连锁性的食品安全问题。而且由于我国食品安全的新法和老法，地方法与国家法之间存在着微妙的差异，有时经常发生冲突，导致大多数不法分子冒着有利可图的风险，在食品安全法律体系中有"机"可乘。
（二）《食品卫生法》滞后于时代发展进程和临时调整法规
我国现有的法律、法规的制定大部分集中在二十世纪八十年代到九十年代中期，由于出台早，受立法宜粗不宜细思想的影响，造成可操作性差，如有些法律法规条文或因过于笼统难以执行，或因标准欠缺难以执行。95年实施以来，虽然取得了监控和监管效果，但仍存在相关条款注释不明且滞后修改的新内容，导致了食品监管部门在执法过程中出现无法可依的情况。例如，关于保健食品这方面，我国虽依据《食品卫生法》从1996年开始对保健食品实行审批制度，但是尚无一部完整的保健食品审批法规；如2004年国务院《关于进一步加强食品安全工作的决定》，明确规定，农业、质检、工商、卫生等部门分别负责初级农产品生产环节、食品生产加工环节、食品流通环节、餐饮业和食堂等消费环节的监管，食品药品监管部门负责对食品安全的综合监督、组织协调和依法组织查处重大事故。但是《食品卫生法》却没有作相应的修订。除此，我国的《食品卫生法》还存在重要制度欠缺，导致体系出现结构性漏洞，如无食品安全风险评价制度、食品溯源、召回制度及食品安全重大事故归责原则等等。随着时代的进步，社会的发展，食品生产、经营领域的拓宽，九十年代修订的《食品卫生法》没有考虑到和想到的空白越来越多，许多条款和罚责都已不适应现状。
（三）食品安全标准法规体系不健全，交叉、矛盾、缺失和不规范等问题凸显
我国食品安全标准法规体系还不完善，突出主要表现在：一是食品卫生安全标准数量严重不足，且低于国际标准。二是食品卫生安全标准相互矛盾。食品卫生安全标准通常由各有关部门自行制定，由于缺乏有效统一的协调机制，造成一些标准相互矛盾。三是食品卫生
检验检测不够规范。检验检测机构多数隶属于行政机关，主要为本行政机关监督执法提供依据，检验检测结果的公证性难以保证。而且由于依据标准或检验检测项目的不同，有时会出现隶属于不同行政机关的检验检测机构对同一种食品作出不同的检验检测结论的情况；四是标准的时效性和可操作性差，重要安全标准短缺，部分企业标准低于国家标准或行业标准，部分标准实施状况不理想等等。从上可见，我国法律法规的技术支撑体系还相对落后。这些监控体系不完整、检测能力差、新产品安全性评估能力欠缺都显现了现行食品安全标准法规体系的不健全。
（四）我国食品安全监管执法体系存在多头执法问题
根据《食品卫生法》的规定，食品卫生监管的执法部门应当是卫生行政部门。但是，实际上在1998年机构改革之后，我国食品安全监管的部门相当复杂，至少包括国家食品药品监督、卫生、农牧、商务、工商、质量监督检验、海关、环境等八个执法主体。从传统观念上看，执法主体如果能够"相互配合、相互制约"应该更有利于食品安全保障。从多个环节进行多重保障似乎是好事情，但执法主体过多难免会出现职责交叉和权力真空地带。虽然国务院于2004年9月23日出台了《关于进一步加强食品安全工作的决定》，确立了"分段监管为主，品种监管为辅"的指导原则，在一定程度上减轻了部门多头管理、重复监管的矛盾，但还是没有从根本上解决我国食品安全监管体制上存在的问题，食品生产、加工、流通的各个环节都存在几个部门同时行使监管权力的情况。食品安全卫生的多头管理，职责不清，标准不统一，信息发布缺乏权威性，造成消费者心理恐慌，是当前食品安全卫生管理的主要问题，也是需要解决的重点问题。
（五）食品安全法律责任体系不完善
法律责任是法律制度实施的坚强后盾和基本保障。没有完善的法律责任体系就会导致违法成本过低等不良后果的发生，从而产生社会主体不愿意遵守法律制度的现象。我国单从现行的《食品卫生法》中就可以窥见处罚不严和法律责任不全现象。《食品卫生法》中处罚条款的规定中，要么就是同一事件处罚上下限空间太大，如没有违法所得的处罚1000元以上50000元以下；要么就是处罚太轻不足以震慑不法分子，如经营过程不符合卫生要求，只是责令改正，给予警告，可以处以5000元以下罚款；如《食品卫生法》第39条规定："违反本法规定，生产经营不符合卫生标准的食品，造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的，责令停止生产经营，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。"显然只有"造成食物中毒事故或者其他食源性疾患"这样的严重后果的，才可能采取这不算严厉的处罚措施。再说食品无溯源制度的情况下，倍数何论。所以也难免在中央领导对安徽"大头娃娃"奶粉事件作出明确批示、有关部分严惩责任人后不到一年的时间里，河北、湖南等地又多次发现了类似的毒奶粉。这充分证明造假者对当前法律规定的惩罚措施根本不当回事，也可以说是显示了处罚措施与不法者的赢利状况不相适应。这样的责任体系并不能很好地实现法律应有的"防患于未然"的功能。
（六）与发达国家食品安全监管相比较所显现的体系缺陷
纵观德国、美国、瑞士、加拿大、日本等发达国家，它们对食品安全始终坚持采用了"从农田到餐桌"的系统管理。在德国为了保证食品安全，德国对食品生产和流通的每一个环节都进行严格的检查和监督。无论是屠宰场还是食品加工厂，无论是商店还是食品在转运过程中，食品必须绝对新鲜，才允许上市出售。为了保证国家制定的《食品法》得到实施，国家设立了覆盖全国的食品检查机构，联邦政府、每个州和各地方政府都设有负责检查食品质量的卫生部门；在美国，监管体系比较完善，有关食品安全的法律法规非常繁多，法律法规覆盖了所有食品和相关产品，并制定了非常具体的标准以及监管程序；瑞士为了保证食品安全，联邦卫生局对食品生产和流通的每一个环节都进行严格的检查和监督。如供食用的畜禽一出生必须在国家计算机联网文件上登记注册，生长发育过程中所有用药均由兽医站进行联网记录，这些记录组成畜禽的身份记录，如瑞士巴塞尔市的畜禽均在耳部悬挂标码，以便屠宰厂联网查询，上市前的一系检查以及宰杀过程都一一对应；在日本,食品安全监管体系由基本法律和一系列专业、专门法律法规组成。日本法律明确规定食品安全的管理部门是农林水产省和厚生劳动省。加拿大的食品安全监管体系自1997年起，联邦政府专门成立食品检查检验局（CFIA），集中负责食品安全监管工作，重点负责食品生产加工销售过程中的日常监督、抽样检验和案件查处。如卫生部要做好食品安全和营养标准的制订，农业部要做好农产品种植养殖标准和规范、产地环境保护等。综上所述，发达国家的食品安全监管具有以下几个方面的特点：一是监管体系精简；二是政府各部门分工明确；三是各部门配合协调，链接紧密；四是食品安全法律体系健全；五是监管涉及"从农田到餐桌"的整个流程；六是监管工作透明，公众参与程度高。相比较而言，我国与其他发达国家相比，虽然也有法律法规约束，但是整个食品安全体系还存在较多的间隙和漏洞，监管体系不严密，检测体系也不健全，公众参与能力薄弱。
三、食品安全相关法律体系的完善
从我国食品安全法律体系中存在的上述不足中可见，修订完善相关食品法律体系已是历史发展、经济发展和国际国内形势发展的必然需要。在当前规范市场经济秩序、保障食品安全、科学发展、创建和谐社会的新形势下，完善我国食品卫生法律体系，建立有效保证食品安全的卫生监督体制和技术支撑体系，把食品安全纳入法制化管理使国内食品安全形势总体好转，能较强地体现时代特征，也可以加快完善我国食品法律体系的推进。
（一）遵循立法规律，扩大调整范畴，完善食品卫生法律体系
在立法管理遵循"从农场到餐桌"的整个食物链综合管理的指导思想，强调系统性与协调性。使立法结构具有前瞻性，讲究严密的科学基础上，对食物链所有环节都有相应的法规或条例规定；在法律调整范围上应注重从源头到安全食用的全过程监管；立法核心应考虑农产品安全预警与快速反应体系，引入风险分析与管理，预防为主；通过立法明确执法主体，建立、完善中央政府与省地政府农产品安全监管协调机制，分清职责，依法管理，注重效果。
（二）借鉴先进经验，实行风险评估，提高食品法律的可操作性
为适应市场经济主体公平竞争，一些旧的食品法律法规都应加以完善，特别是我国的《食品卫生法》已经不能适应行政执法体系改革的需要，现行的《食品卫生法》也不足以约束各种食品违法行为，并远远滞后于时代发展进程。应该修订更高层面有很强约束力的《食品卫生法》，让违规的成本提高，让违规的代价增大。把《食品卫生法》修改上升至《食品安全法》，加大处罚力度，加强责任追究，在处罚额度、定性问题等方面都作出明确而较强操作性的修改，以摒弃现行部分食品法律中责罚不明，执行不彻底的弊端。
（三）完善食品安全标准法规体系，增强执法效力
应完善以外的相关法律法规，加快食品安全法律体系建设。包括完善重大食品安全事件应急体系，食品安全标准体系，食品检验检测体系等，并建立健全食品安全相关基本制度。目前，我国食品相关标准由国家标准、行业标准、地方标准和企业标准4个等级构成。但由于他们之间缺乏有效的协调机制，食品卫生和安全标准普遍存在着交叉、重复和空白的问题。这不仅给不法分子生产加工劣质食品以可乘之机，也给市场监管工作带来极大的困难。这就需要政府有关部门借鉴国外发达国家在这方面的经验和教训，分析国际食品安全质量标准体系，加紧研究和制定适合我国的食品安全质量标准体系，包括食品本身的标准，加工操作规程等各项标准，以及标准体系的协调和统一，建立科学、统一、易于实际操作的食品安全质量标准体系。通过立法程序来完善上述有关法律体系，从而消除标准之间的交叉、重复、矛盾、缺失和不规范，改变标准实施状况不理想，监测体系不完整和公正性难以保证的现状。
（四）理顺食品安全监管体制，明确监管职责，解决多头执法
建立和健全完善、科学、有效、集中统一的食品安全监管体系。实现部门分工协作、权责统一、各负其责，承担责任，使食品卫生法律执行效力的真正获取。建议在政府食品安全委员会建立高效运转协调机制的基础上，进一步整合监管资源、明确监管职责、加大食品综合监管力度，推进综合执法和联合执法，使各部门既各负其责又加强协作，解决各自为政，多头执法、交叉执法的问题。实行垂直管理体制，采取食品安全强制认证、行政许可、监督检查、监督抽验、行政处罚等措施规范食品市场，行政监督、技术监督、执法监督三管齐下，彻底解决目前多个部门分散行使食品安全监管职责时出现的各种漏洞和不足的问题。使食品安全监管工作更加高效，确保食品真正安全。
（五）加快制定新的《食品安全法》，完善食品法律责任体系
当前，我国现行食品安全法律体系不够完整，食品安全法律的一些重要制度内容存在缺陷，食品安全责任体系内容不全。应加快出台《食品安全法》，对食品安全的方针、原则、政策、措施及监管体制、主体、法律责任等从法律上予以规定。在法律责任上，应加大处罚力度，增设连带责任，规定惩罚性赔偿制度，同时健全食品安全预警监控制度、奖励举报制度和食品安全教育体系。制定食品安全法将为建立科学有力的食品安全责任体系、统一高效的食品安全监管体制、统一完善的食品安全标准体系、与国际接轨的高标准国家食品安全检测监测体系提供法律保障。
我国行政责任法律制度的不足与完善
翟月玲
（聊城大学法学院，山东，聊城，252059）
内容摘要:行政责任法律制度是行政法学所不可或缺的内容。文章在对我国现行行政责任法律制度的现状进行考察之后,指出我国现行行政责任法律制度存在的不足，并提出了相应的完善措施。
关键词:行政责任法；行政责任；抽象行政行为
近几年，腐败现象、各种安全责任事件在我国频频发生，我们有必要对行政责任问题进行反思。到目前为止，我国还没有一部专门规范行政责任的《行政责任法》，我国现行行政责任法律制度是由大量法律法规中有关行政责任法律规范构成的。很多法律、行政法规、部门规章、地方性法规、党规党纪和司法解释等对行政责任都有所涉及，但或多或少都存在某些不足。因此，探讨我国现行行政责任法律制度的立法现状与不足，能使我们在进一步完善我国行政责任法律制度时，做到有的放矢、对症下药。
一、对我国行政责任法律制度的现状分析
（一）有关说明
本文整理资料所使用的资料版本是：北大法律信息网，中国审判法律应用支持系统，法规中心，2006年3月20日的《中国法律法规规章司法解释全库与地方法律法规》。
本资料所涉法律、法规与规章的时间是：1949年—2006年，共57年。
本文所涉“法律”仅指全国人民代表大会及其常务委员会所制定的法律；“法规”仅指国务院所制定的行政法规，不含地方性法规；“规章”仅指国务院部委与直属机构所制定的规章或其他非规章性文件；“司法解释”是指最高人民法院和最高人民检察院做出的司法解释；地方性法规是指地方各级人大及其常委会颁布的地方法规、地方各级人民政府颁布的地方规章。
法规件数的统计。当法规被重复修订时，只算1个，而不作重复计算。譬如：我国在1957年公布了《中华人民共和国治安管理处罚条例》，1986年制定了《中华人民共和国治安管理处罚条例》，2005年制定了《中华人民共和国治安管理处罚法》，而新的治安管理处罚法废止了旧的治安管理处罚条例，这里只按1个法规统计。
（二）涉及行政责任的法律、法规、规章、司法解释的有关数据统计(1949-2006年)
从1949-2006年58年中，我国共制定法律、行政法规、部门规章、司法解释、地方性法规共92164件，其中法律622个，占总数的0.7%；行政法规2200个，占总数的2%；部门规章33410个，占总数的36%；司法解释 2855件，占总数的4%；中央其他机构法规10903个，占总数的12%；地方法律法规42174件，占总数的45.3%。在622个法律中，有4个涉及到行政责任措施，占法律总数的0.6%，有关行政处1作者简介：翟月玲（1973——）女，山东聊城人，聊城大学政法学院讲师，硕士研究生，研究方向：宪法学与行政法学。电话：8186751 基金项目：国家司法部社会科学基金项目“行政权力制约机制研究”（编号04sfb5004）
分的法律文件是163个，占法律总数的26%；在2200个行政法规中，有23个涉及到行政责任措施，占行政法规总数的1%，有关行政处分的法律文件是265个，占行政法规总数的12%；在33410个部门规章中，有374个规章涉及到行政责任，占规章总数的1.1%，有关行政处分的法律文件是1419个，占部门规章总数的4%；在2855个司法解释中，有11个司法解释涉及到行政责任，占司法解释总数的不足0.4%,有关行政处分的法律文件是43个，占司法解释总数的2%；在10903个中央其他机构法规中，有122个涉及到行政责任，占其总数的1.1%，有关行政处分的法律文件是480个，占中央其他机构法规总数的4%；在42174个地方性法规中，有1549个规章涉及到行政责任，占地方性法规总数的3.7%，有关行政处分的法律文件是11394个，占地方性法规总数的27%。
（三）分析
对以上统计数字，我们可以得出以下几个结论：
1、在中国从1949年到2006年长达57年的立法中，制定得最多的是地方性法规，它占立法总数的45.3%；其次是部门规章，它占总数的36%；制定得最少是法律，它占总数的0.7%。
2、单纯从文件数量上看，规定行政责任的文件，最多的是地方性法规，共有1549个规定了行政责任；其次是部门规章，共有374个规定了行政责任；最少的是法律，只有4个规定了行政责任。但从规定行政处分的文件与该类文件总数之比来看：地方性法规规定行政处分的比例最高，达27%；其次是法律，比例达26%；比例最低的是司法解释，只有2%。这说明，在中国的立法史上，立法机关已意识到行政责任立法的重要性，但是还没有把制定统一行政责任法提高到应有的重要地位。因此，中国现存的行政责任立法缺陷不可能在短期内得到解决,这有赖于理论界与立法界的高度关注和积极参与。
3、从文件总数来看, 行政处分比行政责任的文件总数还多。我们知道行政处分是行政责任承担的方式之一，按理讲行政责任的文件总数应该比行政处分的文件总数多，但是统计的结果正好相反。这说明，我国立法机关还没有真正形成“行政责任”的立法意识，注重的只是一种行政处分手段，这是我国行政责任立法置后的一个重要原因。
二、我国行政责任法律制度之不足
从以上分析我们发现，我国有关行政责任的法律法规很多，涉及到很多部门与行业，但存在诸多不足，主要有以下几个方面：
（一）缺乏统一的行政责任立法，立法资源浪费严重，行政责任承担机制失灵
从上面分析发现，我国缺乏统一的行政责任立法。目前，我国还没有专门的《行政责任法》，我国的行政责任法律制度是由分散在各种不同的法律法规及行政规章中的行政责任法律规范构成的。这使我国的行政责任法律制度缺乏应有的系统性和内在统一性，带来的不良后果是：一是行政责任设置没有统一标准，立法资源浪费严重。每一个专门的行政机关在制定部门法时，往往只注意本部门的职能所适用的法律，而可能忽视其他方面的法律，各行政部门各自为政，各行其是，表现为具体问题、具体部门、具
体地方、具体规定，权限重复、交叉、冲突，以及程序繁琐，影响行政效率等现象,立法资源浪费严重。二是行政责任承担机制一定程度失灵。行政机关具有宪法上的“国有”立法权（制定行政法规、规章的权利）。过去，我国有关行政活动的立法绝大多数都是由行政机关自身制定的（现在多数立法也往往是由行政机关主持起草的），行政机关往往都从自身或部门利益出发，争相行使立法权，通过立法扩大其权力。由于行政机关立法的出发点，关注的是自身利益，所以往往对自身应承担行政责任规定的少，行政相对人义务规定的多。对某些违法行为，执法风险大，利益小，执罚部门就互相推诿、踢皮球；而对某些含金量高的违法行为，执罚部门又相互争权，竞相处罚，行政责任承担机制一定程度失灵。
（二）行政责任法律规定不合理、不透明
1、行政责任法律规定不合理。具体表现为：一抽象行政行为被排除在行政诉讼和国家赔偿之外。这在实际工作中带来一系列弊端：首先，不利于人民法院充分行使司法监督权。如果抽象行政行为具有违法性，必然带来具体行政行为的错误，当行政相对人不服具体行政行为起诉后，法院只能撤销具体行政行为，而对抽象行政行为无权处理，这就意味着该抽象行政行为还将继续存在并有效，行政机关还可以据此做出同样错误的具体行政行为。这将使得行政诉讼只能应付个案，不能消除错误行政行为的根源，导致司法监督只能治标而不能治本；其次，不利于保护相对人的合法权益。抽象行政行为公布后即具有约束力，任何公民、法人或其他组织无法与之对抗。该抽象行政行为即使违法并通过具体行政行为对相对人造成了损害，法院也无权对其效力加以否定，由此助长了行政机关滥用职权的现象，相对人的权益无法从根本上得到保护。而且，为逃避法院监督，行政机关有可能采取以抽象行政行为代替具体行政行为的方式，侵害相对人的利益，法院对此却无能为力。这为行政机关及其公务人员逃避行政责任提供了法律依据。不合理之二把间接损害、精神损害排除在国家赔偿之外。所失利益赔偿是现代社会侵权损害救济的必然趋势。日本《国家赔偿法》规定，除国家赔偿特殊规定外，国家或公共团体的损害赔偿责任，依民法规定，包括对精神损害赔偿。在日本，不论是财产损害，还是非财产损害，都属于可赔偿的范围。瑞士《民法典》有关精神损害赔偿的规定同样适用于国家赔偿责任。法国的行政法院起初对名誉情感等不能用金钱计算的精神损害不负赔偿责任，后来逐渐解除了限制，判决行政机关负精神损害赔偿责任，目前还在逐步扩大，包括对信仰、美观、名誉的损害。德国1973年《国家赔偿法》专条对非财产上的损害赔偿予以规定。在行政诉讼中，由于直接损失往往伴随着间接损失，可得利益损失十分普遍，不仅表现在财产损害中，而且更多地表现在能力和资格损害中，例如，在吊销证照、责令停业、查封、冻结、扣押财物等行政侵权行为中，所受损害与所失利益往往是相生相伴的。我国行政诉讼法与民法通则，对精神损害赔偿并未排除。[1]〕但是我国国家赔偿法把间接损害、精神损害排除在国家赔偿之外，仅赔偿所受损害而置所失利益于不顾，这不仅难以弥补受害人损失，而且难以体现法律之公正。
2、行政责任规定透明度低。行政责任的透明度的高低，是行政责任民主化程度的重要体现。行政责任的透明度和行政责任的公开性以及行政机关接受监督的程度，都是成正比的。公开性强，透明度就高，【中国的法律不健全,】
行政机关接受监督的程度也就比较深；行政机关及其工作人员就不敢随意违反已经公开的程序，也不敢随意减少应有的责任。实践中，有些行政执法人员利用不公开的责任规则刁难当事人。现在时兴的“行政首长接待日”、“现场办公制度”，为什么老百姓平时到政府机关跑了多少次都办不成的事，到了“行政首长接待日”或者“现场办公”时就能办成？这在一定程度上已经说明我们现在的行政责任缺乏应有的透明度！[2]
（三）行政责任与刑事责任衔接不当
行政责任的承担应坚持错责相一致原则。错责相一致就是指国家机关及其工作人员所承担的责任与其过错相一致，错大责任大，错小责任小。我国现有的行政责任与刑事责任衔接不当，造成行政机关及其工作人员在承担行政责任时错责不一致。首先是主体的不衔接，行政人员的责任主体衔接应不成问题，法律明确规定行政人员某些行为，未构成犯罪的，可进行行政处分。但行政机关的责任主体衔接则产生了不一致。原因在于现行行政责任法律只规定其相应的行政责任，而未规定相应的刑事责任（作为行政主体时）。行政机关做出一种行为时，总是由行政机关及其公务员一起做出的，该行为违法时，相应的由行政机关及公务员一起承担行政责任，但当该行为违反《刑法》、构成犯罪时，刑事责任却由公务员独自承担，罪责一致原则被严重违反，同时也造成责任主体脱节。其次是社会危害程度与情节轻重的衔接不当。社会危害程度是行政违法与行政犯罪的最深层的区分点，在两者的衔接上应做到较轻的危害正常行政管理的行为为行政违法，而严重危害正常行政管理的行为则应为行政犯罪。在行政领域中，行政人员的行政责任与刑事责任的区分，往往是以“是否给国家造成重大损失”为标准，具体何谓“重大损失”，由司法机关根据社会实际情况及审判经验予以确定，这很容易造成自由裁量权的滥用。第三是责任名称的衔接不当，即特定的行政责任名称应有相应的刑事责任名称相对，不能出现行政行为的危害性达到《刑法》之要求但无相应的刑事责任名称的现象，如《税收征管法》第54条第1款违法征税行为与《刑法》第404条徇私舞弊征税罪的衔接。
三、完善我国现行行政责任法律制度
近几年，腐败现象、各种安全责任事件在我国频频发生。纠其原因，最为重要的是，我国现行行政责任法律制度不完善，完善我国现行行政责任法律制度为当务之急。
（一）制定一部统一的《中华人民共和国行政责任法》，从总体上科学设置行政责任体系，减少立法资源的浪费。立法资源的浪费，是指由于某种原因导致立法活动违背立法目的，使立法无从取得其预期效果，甚至造成更为严重的混乱局面。立法行为与其他行为一样，都必须考虑到一个立法成本问题，如果一种立法不能产生其预期效果，或者立法仅仅是对已有法律的一种重新表述，那么，从经济的角度看，无疑就是对有效立法资源的浪费。因此，首先制定一部包括行政责任实体法与行政责任程序法的统一的《中华人民共和国行政责任法》，从总体上科学设置行政责任体系，减少立法资源的浪费。其次改变立法机关即当运动员又当裁判员的局面。由于部门立法、地方性法规特别是行政法规的立法权控制在各部门、
各地区与中央政府的手中，这就出现立法机关即当运动员又当裁判员的局面，致使行政责任法律制度的承担机制部分失灵，再加上监督机制不完善，因此滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、贪污受贿等现象屡禁不止。因此，回收政府部门与地方政府的立法权，减少甚至取消对政府部门、地方政府的立法委托。第三完善《立法法》，进一步明确地方人大的立法权。现在许多地方人大制定各种各样的地方性法规，有一个共同的毛病，就是成为了国家法律或行政法规的传声筒，缺乏个性，也缺乏存在的必要性。有学者将这种现象称为“二次立法”或“三次立法”，相当于政府部门的“重申”、“进一步重申”、“再次重申”，完全是文牍主义，没有任何实际价值。我国《立法法》第64条规定，“属于地方事务需要制定地方性法规的事项”由地方人大制定地方性法规，第73条规定“属于本行政区域的具体行政管理事项”可制定地方政府规章。这些规定过于笼统，在现实生活中没有可操作性。要想使地方人大更好地行使立法权，必须从法律上明确规定哪些事项必须由地方立法机关制定地方性法规。
（二）增加行政责任法律规定的合理性与透明度
增加行政责任法律规定的合理性与透明度，首先修改现有行政诉讼法与国家赔偿法不合理规定，把抽象行政行为列入行政诉讼和国家赔偿范围之内，把间接损害、精神损害列入国家赔偿之列。其次在进一步细化行政责任法律制度的基础上，明确行政责任法的基本原则。政府是为市场经济服务的，在行政责任主体与外界的联系日益广泛，与世界各国的经济交往日益增多的今天，各地区、各部门已感到形势的紧迫，部门法规、地方性法规大量出台。因此，明确《中华人民共和国行政责任法》的基本原则，确立公开性原则、权责统一原则、错责相一致原则、领导问责原则为其基本原则，为部门法规、地方性法规确立行政责任的基本标准，以解决具体法条不能解决的问题，为建立健全确实有效的行政责任承担机制提供有利条件。第三增加行政责任规定的透明度。由于我们的政府及政府工作人员可能犯各种各样的错误，我们必须将政府置于阳光之下，才能尽可能避免各种各样的错误，即使发生错误也能明确地进行行政责任追究。行政公开最大特点就是行政行为让全体人民知悉评论，使政府官员对自己的行政行为做出充分的、负责任的说明和解释，通过真正实现公民对政府权力的监督，有效防止权力的腐败和公职人员的专断。
（三）加强行政责任立法与刑事责任立法的衔接，完善行政责任法律制度的承担机制。首先完善现有的刑事立法，增加与特定的行政责任名称相对应的刑事责任名称。其次增加亚刑事责任的法律规定。不管是完善现有行政责任立法，还是制定统一的《中华人民共和国行政责任法》，都应规定一些更加细化的亚刑事责任，使行政责任的承担错责相一致。亚刑事责任即指达不到承担刑事责任但超出了行政责任承担范围的一种责任。设定亚刑事责任可以解决主体的不衔接、社会危害程度与情节轻重的衔接不当、责任名称的衔接不当等问题。第三加强行政法律监督。健全行政监督的法律规范体系，实行行政监督的法制化，使监督做好有法必依；健全监督机构，保证监督执法必严；必须赏罚分明，真正做到违法必究；全面提高监督人员的素质,保障行政监督职能任务的完成。
[3]
摘要：中国当代法律是实现社会主义现代化法治的一个基本要素，是构筑法治社会的前提和基础。中国当前的政治、经济和文化现实孕育的中国当代法律本质上仍然属于传统法律文化范畴，虽然它在维护社会政治稳定等方面发挥了积极作用，但它在整体上无法创生现代化法治，许多方面甚至成为现代法治的反向力量。要实现社会主义法治，必须摒弃传统法律文化的阻滞因素，理性移植西方法律精髓并加以本土化。同时必须进一步深化改革扩大开放，实现经济市场化和政治民主化，营造市民社会；公平立法，严格守法，公正司法，树立法律信仰；强化法制教育和普法宣传工作。关键词：法律；法治；WTO；改革开放二十多年以来，中国社会经历了一系列急剧的、有时是戏剧性的变化，其中，在所谓“社会主义法制建设”的名目之下，法律在国家政治生活中作用的改变，法律向社会生活诸多领域的渗透，以及法律话语在知识阶层乃至一般民众当中的传布，尤为引人瞩目。不久前，中央领导人在十六届三中全会上再次提出“依法治国”和“建设社会主义法治国家”的口号[1]，从而开启了又一轮的“法律热”。加入WTO以后，随着招商引资的深入，我国的经济进一步腾飞，人们在社会生活中利益冲突越来越明显，人们通过积极参与各种法律行为，了解掌握越来越多的法律动态，逐渐增强我们国民的法律意识，使大部分的利益冲突都通过法律途径得以解决。下面就当前社会经济与法律的关系进行探讨，使法律作用得到充分发挥。在现在社会生产生活中，人们法律的社会作用就是经济基础即生产关系自身力量的体现。它取决于经济基础，又服务于社会经济关系，在一定的社会中，它能否承担起立法者所赋予它的功能，从根本上说，取决于生产关系或生产方式自身的生命力，而不是取决于立法者的主观愿望。在一定社会中，法律作用的效果能够显示该社会经济条件和经济状况。法律作用的效果好，则说明该社会经济生命力状况好；反之亦然。[2]而在当代中国社会里，法律所给我们的规范、调节、引导等作用主要也是体现在人们经济生产生活范畴里；就拿去年刚发生的非典疫情来说：去年发生在全国范围内一场“非典型肺炎”的斗争中，我们在党中央、国务院的英明领导下，通过广大医务工作者和人民群众的不懈努力，依托社会主义法律做我们的坚强后盾，使抗击非典的斗争取得最后的胜利。我们依靠什么抗击非典？人们首先想到的往往是政府的精心组织和有力领导、医务工作者的努力工作、人民群众的有效防范等等。然而，法律在其中所起的作用同样不容忽视，因为，在类似于抗击非典这样的非常事件中，法律有其不可替代的作用。在去年非典时期，新闻煤体曾不断报道出这样的新闻：7名疑似非典型肺炎的病人在内蒙古医学院附属医院就医时，医院因他们交不出钱，在长达六个多小时的时间内没有采取任何救治措施；在疫情最严重的时候，河北省11个地市没有按时汇报疫情，规定时间过后才有两个市作了汇报，其他9个市在省防非典领导小组多次催促下才向省里汇报了情况；而来自河北的另一则消息说，某县林业局副局长和同乡冒充省防非典领导小组办公室的药品监督员，到临西县进行诈骗钱财活动，被当地药监和公安部门抓获；在北京和重庆，几名在互联网上散布谣言的人被警方拘留；一些不法商贩更是利用防治非典的非常时机哄抬物价、制造假冒伪劣的防治用品„„[3]这些问题的出现，既暴露了日常管理工作中的漏洞，也反映了有些人对自己在非典时期的法律责任和义务缺乏清醒的认识。但更为重要的是它说明了在当代我们国家的法律还不健全，因此才有了给那些不法分子钻国家空子的机会，其中不乏些我们国家的干部，看到此类新闻，我深感悲痛，同时也给我们加快社会主义法治建设敲响警钟。其实，上述行为均是违法行为，严重的可能构成犯罪，甚至应该受到法律的严惩。可喜的是，这些人最后都没有逃脱法律的制裁，在这次事件后，我国的法律体系进一步完善，目前，我国政府已经宣布将“非典”列入《中华人民共和国传染病防治法》[4]中规定的法定传染病进行管理，这部法律对政府及有关部门在疫情发生后所具有的责任、权利、义务及公民所享有的权利和应承担的义务，都作了较为详尽的规定。对于违反传染病防治法的有关规定、情节严重、构成犯罪的，可依照刑法有关规定追究刑事责任。与此同时，有关部门也正在抓紧起草《突发公共卫生事件应急条例》，[5]把突发公共卫生事件的报告与处置等，纳入法制化的管理。目
前，我国各部门防治非典的工作，如疫情的通报，对相关人员采取的检查、预防、控制措施，为切断非典的传播途径而采取的一系列措施，都是在传染病防治法及相关法律法规的规定下进行的。实践证明，法律法规对于我们有效地预防和治疗非典起着不可替代的作用。由此可见，政府及有关部门对非典等疫情的处理活动，并不是随机的、随意的行为，而是由法律法规予以规定的，是在法律的框架内实施的行为。
我国反就业歧视法律存在的不足及其完善对策
摘要：我国反就业歧视法存在操作性不足等诸多问题，应尽快明确就业歧视的界定标准，确立以真实就业资格为主的例外规定；通过举证责任转移规则合理分配双方的举证责任；规定雇主实施就业歧视的法律责任；完善积极行动方案；通过设立反就业歧视委员会加强执法。 关键词：就业歧视；真实职业资格；举证责任转移；积极行动
一、我国反就业歧视立法现状与不足
鉴于其巨大危害，我国多部法律都明令禁止就业歧视。作为国家的根本大法，《宪法》
第33条规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第42条规定规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，结合这两个条文，可以认为我国《宪法》确立了保护公民平等就业权的基本原则。此外，《宪法》里还有许多反对歧视的条文，如第4条反对民族歧视，第36条反对宗教信仰歧视，第45条反对健康歧视，第48条反对性别歧视。《劳动法》
第12条更是明确规定:“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”此后，《就业促进法》第3条规定:“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”该条文重申了《宪法》和《劳动法》禁止就业歧视的原则，而条文中增加的“等”字，更是为拓展反就业歧视的范围提供了可能。更重要的是，该法明确提出了平等就业权概念并用多个条文对此进行具体规定，其中包括禁止就业歧视(第26条)、男女享有平等的就业机会(第27条)、对少数民族和残疾人就业上的特别照顾(第28、29条)、禁止歧视传染病病原携带者(第30条)、禁止歧视农民工(第31条)等方面的内容。此外，我国反就业歧视的法律规定散见于1980年批准的《消除对妇女一切形式歧视国际公约》、1981年批准的《消除一切形式种族歧视国际公约》、1990年批准《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》、2005年批准的《1958年消除就业和职业歧视公约》、《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《女职工劳动保护规定》、《残疾人就业条例》、《工伤保险条例》、《劳动保障监察条例》等法律法规中，缺乏系统性，其不足具体表现在以下几个方面：
第一，缺乏歧视的判断标准。我国很多法律里都出现了禁止就业歧视的字眼，却都没有对就业歧视进行科学的界定，也没有对就业歧视进行类别划分，更没有规定相应的认定标准，容易引起司法实践的混乱。例如，就业歧视是否只是求职过程中的歧视，是否还包括雇佣过程的其他环节？《劳动法》第46条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”该条文禁止用人单位在劳动报酬上实施性别歧视，从此可以推断我国法律应该是禁止雇佣过程中除招聘外的其他环节的歧视。但是，什么是“同工同酬”？对此难题，美国创立了“可比价值理论”进行指导，在我国该如何认定？
第二，就业歧视的范围过窄。对于就业歧视的界定，国外普遍采用定义加列举式的做法，定义可以防止列举不周延，而通过列举又增强了法律的可操作性。与此不同，我国法律却采用了列举的方式。《宪法》和《劳动法》列举了针对民族、种族、性别、宗教信仰的歧视，完全没有考虑劳动力市场大量存在的户籍歧视、身份歧视、年龄歧视、外貌歧视、身高歧视、性取向歧视等诸多歧视现象。为此，《就业促进法》第3条在规定就业歧视的范围时增加了“等”，虽然为拓展就业歧视的范围提供了可能，但也因此增加了司法实践的难度，因为劳资双方都不清楚这个“等”到底包括了哪些内容，在具体案件中法官又会如何认定。此外，从法律条文看，法律禁止的只是直接歧视行为，忽视了大量可能给劳动者造成不利影响的间接歧视行为。
第三，缺乏例外规定。毫无疑问，法律反就业歧视主要是针对没有正当理由的差别对待或差别影响，法律并不反对合理的、相关的和必要的差别，仅仅是禁止没有正当理由的差别。
[1]如果不加区分地反对一切差别对待或差别影响，可能给雇佣活动增加不成比例的负担或者造成难以克服的困难。例如，一位男士就不能在应聘奶妈职位被拒绝后指控雇主对他实施了
歧视。因此，反就业歧视法律不仅要规定禁止就业歧视，而且也要规定就业歧视的例外情形。事实上，国际劳工组织制定的《(就业和职业)歧视公约》就对此进行了规定。该《公约》第1条第2款规定:“对任何一项特定职业基于其内在需要的区别、排斥或优惠不应视为歧视。”我国法律也进行了初步规定，例如《劳动法》第13条规定“在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”。但国家并没有明确规定哪些工种或者岗位不适合女性从事。
第四，举证责任分配不合理。目前我国没有专门的劳动法庭，由民庭审理劳动争议案件，而且适用的程序法也是《民事诉讼法》。但是，在举证责任的分配上，民事诉讼一般适用的是当事人双方“谁主张，谁举证”的规则。如果当事人不能提供充分证据证明自己的诉讼请求和事实，法院对其主张往往不予支持。从当前的实际情况看，劳动者相对于用人单位处于绝对的弱势地位，完全由劳动者去证明歧视行为的存在几乎是无法完成的任务。为此，国外都对就业歧视案件的举证责任进行了合理划分，由劳动者就歧视行为的基本事实进行初步证明，而由雇主去证明他没有采取歧视行为或具有法律允许的正当事由。如此规定，不仅更有利于就业歧视的认定，而且也更公平。
第五，救济措施乏力。我国反就业歧视法律都禁止歧视，对雇主歧视所需承担的责任问题却语焉不详。例如，《就促进法》第68条规定,“用人单位和职业中介机构对劳动者实施就业歧视的，造成财产损失或者其他损害权益的，依法承担民事责任”。表面看来，歧视受害人可以据此追究雇主的责任，但是他到底有哪些权利，法律的规定并不清楚。反观国外的反就业歧视法对此进行了清晰的规定，歧视受害人可以依法请求雇主消除歧视行为造成的不利影响，包括赔偿财产损失、恢复职位以及赔礼道歉等具体措施。另外，我国反就业歧视的法律习惯使用“劳动者”这一概念，但法律并未对其界定。《就业促进法》第62条规定，“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼”。按照通俗的理解，劳动者似乎仅限于和用人单位已经存在劳动关系这种情况。如果这种理解是正确的话，该条文无疑将求职者排除在外，使其难以获得法律救济。
第六，积极保障措施不完善。“当人口中的特定群体在传统上受到国家或人口中的其他群体的特别严重有害的对待时，仅仅从法律上对歧视予以禁止通常不足以保护真正的平等。
[2]在这种情况下，国家必须诉诸于保护他们不受歧视的积极措施。”为此，我国反就业歧视
法也规定有一些积极保障措施，但不够完善。例如，我国《残疾人保障法》第33条规定：“国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位应当按照规定的比例安排残疾人就业，并为其选择适当的工种和岗位。达不到规定比例的，按照国家有关规定履行保障残疾人就业义务。”很明显，这是一种典型的配额制。由于它明显有悖于绩效原则，美国自克林顿政府起就已经废止。再如，我国劳动法对女职工实施的特别保护额外地增加了雇主的雇佣成本，在实际上反而成为企业不愿雇佣女职工的重要原因。
二、完善我国就业歧视法律的途径
（一）明确就业歧视的界定标准
关于就业歧视的界定，国际上普遍认可的是1958年国际劳工组织通过的《消除就业和职业歧视公约》(第111号公约)中关于就业歧视的定义,该公约第1条第1款规定“就业歧视是指：(a)基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等的任何区别、排斥或优惠；(b)有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织以及其他适当机构协商后可能确定的,具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的其他任何区别、排斥或优惠”。紧接着，该公约第1条第2款又规定:“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视。”据此，笔者认为法律意义上的歧视概念应该把握三点：
第一，存在差别对待事实。这是歧视的本质所在，例如，《朗文法律词典》对“歧视”
的解释为:“对处于相同地位的个人或团体给
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