【www.gbppp.com--实习报告】
案例来了：
前天有网友咨询，公司以业务调整，她不再适合现在岗位为由，将其调到一个她不喜欢的岗位，而且按新岗位工资要降薪了。公司的意图很明显：自己打辞职报告走人吧。遇到这类情况怎么办，公司可以擅自调整员工的岗位和工资吗？ 现实中，调岗调薪是非常普遍的。如果是升职加薪自然是皆大欢喜。而很多情况是，有的员工不胜任工作或企业认为其不胜任工作，将其调到其他岗位，同时按照新岗位的工资标准核定工资待遇。但员工往往对降低工资提出异议，尤其是工资降幅过大时。现实中不乏有企业以生产经营需要或者用人自主权等名义擅自调岗调薪，迫使员工自行辞职。
假如职工对调整岗位和降低工资待遇提出异议，那么企业强行调整的做法是否合理合法呢？现在有两种观点：
第一种观点认为：调整岗位和降低工资是合法的。理由是企业依法享有用人自主权和工资分配权。
第二种观点认为：在劳动者不胜任工作的前提下，适当调整岗位并适当降低工资待遇，属于企业的用人自主权，但应该由企业举证证明其具有充分合理的理由，否则不得擅自调整岗位或降低工资。
我们赞同第二种观点。企业的用人自主权和工资分配权是法律赋予企业的权利，但是这种权利不是不受任何限制的。
当企业的用人自主权和工资分配权主要体现在招用劳动者之前，企业可以自行设置岗位和组织架构，同时还可以自行设定各岗位的工资待遇（前提是不得低于当地最低工资标准）。
如果企业招用了劳动者后，就不能再以企业用人自主权和工资分配权，擅自调整劳动者的岗位和工资待遇。因为双方此时已建立了劳动关系。双方在建立劳动关系前是完全平等的关系，一旦建立劳动关系，劳动者要受到企业的管理和支配，双方的关系变成了不完全的平等。
因此，双方在建立劳动关系时所约定的事项应该受到法律的保护，严格按照合同约定执行。劳动法也明确规定“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则”。所以，企业不得擅自调整岗位和降低工资。
在现实中，确有员工不胜任工作，需要降职降薪的情况。应该具体情况具体分析，企业应当证明对其的调整具有充分合理性。如果企业调整岗位或降低工资待遇是在合理范围内的，应该予以支持。这样既保证了企业的用人自主权，也保护了劳动者的合法权利。合理性的掌握由仲裁员或者法官根据一般人的认知标准和自身的价值观念来自由裁量，达到平衡劳资双方利益、缓矛盾的目的。
当然，在员工确实不胜任工作的情况下，企业与劳动者就调整岗位或者降低工资协商不成时，企业可以按照《劳动法》第26条规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位可以提前30日通知解除劳动合同。又根据《劳动法》第28条的规定，用人单位以该理由解除劳动合同的，要按照国家规定向劳动者支付经济补偿金。
还有部分企业，以员工不服从工作调动为由，安排其放假待岗，待岗期间只发基本工资或最低工资，已达到迫使员工主动辞职的目的。
企业的这种做法也是错误的。根据《国有企业富余职工安置规定》和《工资支付暂行条例》及各地的工资支付规定，只有企业生产经营困难,才可以对富余人员进行待岗安置。设立待岗制度的初衷是为了使生产经营暂时发生困难的企业通过合理安排岗位，优化企业资源配置，尽快使企业度过难关，实际上这是对生产经营困难企业进行的一种帮助和救济措施，并非用人单位处分劳动者的形式。并且根据相关规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。
综上所述，企业擅自调整员工工作岗位，降低员工工资，或者以员工不服从工作调动为由，安排其放假待岗，待岗期间只发基本工资或最低工资的做法明显违反劳动法相关规定，应该予以纠正。
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涉及调整工作岗位的法规解读与风险防范
李金华
劳动合同经依法订立，就具有法律效力，双方应当认真履行。但是，用人单位的人力资源配置过程是适应生产经营不断变化的动态过程，不是一成不变的。用人单位特别是企业，它是市场经济的主体，其生产经营是要适应市场变化的，相对应的，满足企业生产经营需要的人力资源配置也要及时做出相应调整或进行前瞻性配置，这才是现代人力资源管理的内在要求，也是法律之所以赋予市场主体用工自主权的根本原因。在这种适应市场需求的人力资源配置的不断变化当中，部分劳动者劳动合同的履行（特别是作为劳动合同必备条款的工作岗位）必然会面临适应情况变化需求的变更，如何在工作岗位变更中平衡劳动者权利与用人单位用工自主权之间的法律关系，做到既要保护劳动者合法权益，又要依法保障用人单位享有用工自主权，这是法律工作者面对变更劳动合同的纠纷时必须做出的选择，也是人力资源管理工作中避免不了的法律风险。
本文就国家和江西省涉及调整工作岗位的法律、司法解释和“裁审衔接会议纪要”进行解读，并试图通过解读告诉江西的用人单位和劳动者如何防范调整工作岗位所面临的法律风险。
《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。” 《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”这两条规定，强调了变更劳动合同要遵循的平等自愿、协商一致原则和应当采取的书面变更形式，也就是说，劳动合同变更具有法律效力的前提是劳动合同双方就变更事宜达成了一致意见，并且是将变更的一致意见用书面形式确定下来。 《劳动合同法》第四十条继承了《劳动法》第二十六条的规定，前者在完善了后者个别词句后这样规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”从该条中可以解读出用人单位在以下两种情形下拥有单方面调整劳动者工作岗位的权利：一是
当劳动者因病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的情形下，用人单位可以单方面调整该员工的工作岗位，另行安排适当的工作；二是在劳动者不能胜任现任岗位的情形下，用人单位可以单方面调整该员工的工作岗位，另行安排该员工能够胜任的工作岗位。何谓“不能胜任工作”？劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）对此作出了解释：“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。
对于变更劳动合同未采用书形式的法律效力认定问题，最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释[2013]4号）第十一条作出这样的规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”该条明确了变更劳动合同虽未采用书形式但具有法律效力时应当满足的四个前提条件：一是已经实际履行了口头变更的劳动合同；二是履行口头变更的劳动合同的时间超过一个月；三是变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策的规定；四是变更后的劳动合同内容不违反公序良俗。其实，早在2004年江西省高级人民法院在法院内部系统发布的《二○○四年全省法院民事审判工作座谈会纪要》（赣高法［2005］52号）中就有此类规定，该《纪要》第八条第3点规定：“在审理劳动者与用人单位因变更劳动合同引起的纠纷中，如在劳动合同对工作岗位和工资待遇有明确约定的，按照约定处理。双方并未签订合同或者合同并未对此作出明确约定时，企业拥有变更劳动者工作岗位、工资待遇的自主权。但受以下条件的限制：（1）在不改变劳动者工资待遇的情况下，为了适应企业自身经营发展的客观需要或者针对劳动者不能胜任现任岗位的情况下，对劳动者的工作岗位进行适当的调动，以属于企业的自主管理行为，对劳动者请求撤销变更行为不予支持。（2）用人单位的变更行为系针对劳动者个人，缺乏事实和法律根据的，应认定用人单位擅自变更劳动合同，法院应确认其构成违约，劳动者请求撤销用人单位的变更行为，应予以支持。（3）因劳动者自身的过错，用人单位根据内部合法的规章制度和有关法律、行政法规的规定，对劳动者作出降低工资待遇的处罚而变更劳动者工资待遇约定的，如处理程序合法，对劳动者请求撤销变更行为的请求，应予以驳回。”这条规定更加明确了在以下情形下用人单位拥有单方面调整劳动者工作岗位的权利，而且虽未采用书形式变更劳动合同，但调岗行为同样具有法律效力：一是在不改变劳动者工资待遇的情况下，对不能胜任现任岗位的劳动者，用人单位可以单方面调整劳动者的工作岗位；二是在不改变劳动者工资待遇的情况下，为了适应企业自身经营发展的客观需要，用人单位可以单方面调整劳动者的工作岗位。
与《劳动法》相比，该规定不但保护了从《劳动法》第二十六条规定引伸出来的在劳动者不能胜任工作情况下用人单位单方面调整工作岗位的权利，而且还扩展到对在“适应企业自身经营发展的客观需要”的情形下用人单位单方面调整工作岗位权利的保护，只是这两种情形都附加了前提条件，即“不改变劳动者工资待遇”。这样的附加前提条件，又在江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅印发的《2013年全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》（赣高法[2013]235号）中出现。该《纪要》
第七条第一款明确规定：“用人单位单方面调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相同；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。”但是，如果用人单位不能做到同时符合以上情形（比如调岗后降低了工资）而单方面调整了劳动者工作岗位，怎么认定其法律效力呢？该条第二款对此作了补充规定：“用人单位调整劳动者的工作岗位虽不具上款规定的情形，但劳动者超过三个月未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。”在全面理解高院“司法解释（四）”和该条第一款后可以看出，虽然该条第二款讲的是“不具上款规定的情形”（即不具上款规定的全部情形），实际上只能是指不具备“调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相同”的这一种情形，也就是说，可能的情形是调整工作岗位后降低了劳动者的工资，而不是说其它三种情形都可以不符合，否则就与高院“司法解释（四）”第十一条相抵触。但是，调整工作岗位后降低了工资的，只要劳动者在调整工作岗位降低了工资后超过三个月未明确提出异议的，调岗行为就合法化了；如果劳动者在三个月内“明确提出异议”，则调岗行为不具有法律效力，这是用人单位应予以防范的法律风险。所谓“未明确提出异议”，从证据上来理解，应该是指劳动者没有就调整工作岗位降低工资问题向用人单位提出书面的意见（提示：口头异议无法举证；即使是书面异议交给用人单位，发生争议时，用人单位也可能会隐瞒证据，说没有收到书面异议。因此，建议劳动者最好是向本单位工会提出书面异议，因为工会应该不会隐瞒此证据，或者直接向劳动争议仲裁机构或劳动保障监察机构提出书面异议）。此外，在“履行口头变更的劳动合同”时限方面，江西规定了“三个月”的时限，比高院“司法解释（四）”的“一个月”多了二个月，这说明江西的规定更加体现了保护劳动者的立法宗旨，同时也增加了用人单位单方面调整劳动者工作岗位后降低劳动者工资的法律风险。
2014年3月18日
员工不胜任，企业怎么办
关于员工“不能胜任工作”该如何认定，认定后如何处理，据此解除劳动合同需注意哪些问题，不能胜任与末位淘汰、严重违纪、严重失职、不符合录用条件等都有哪些区别，这些都是困扰企业的难题，如果对此认识不清、处理不当，无疑将会面临很大的法律风险。
《劳动合同法》第40 条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。从这一规定来看，劳动者不能胜任工作的，用人单位有单方调岗的权利，而且对于调岗后仍不能胜任工作的，用人单位还有单方面解除劳动合同的权利。但在实践中应用这一条款时，用人单位还需注意很多细节，否则不当的操作将会给自己带来很大的法律风险。
怎样才算不能胜任工作
关于员工“不能胜任工作”的界定和应对处理，在管理实践中着实困扰着不少H R专业人员，许多企业是仅凭直接上司的感觉而认定劳动者不能胜任工作，显然这样做一旦发生纠纷，企业必定败诉。因此，如何界定“不能胜任工作”是用人单位首先必须理清的问题。
原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对“不能胜任工作”表述为：“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”可见，这里所说的“定额标准”、“任务”、“工作量”等表述，都是工作结果性质的概念。因此，在实践中不少企业以劳动者“缺乏团队协作精神”、“不符合企业文化要求”等为由认定其不能胜任工作，难以获得裁判部门的支持。这一点有别于试用期内不符合录用条件的规定，因为录用条件可以跟工作结果无关，是可以针对员工的综合素
质而设定的。由此可见，既然不能胜任是从工作结果的角度衡量的，那么要界定“不能胜任工作”，首先需要事先设定工作任务指标，然后进行考核以确定结果，这样的界定才容易被裁判部门认可。
如何设臵工作指标
工作任务指标可以结合岗位和工种等实际情况来设定。为了举证方便，笔者建议用人单位在设计工作任务指标时要有具体的和量化的要求。具体可以从以下几个角度来设计：
一是工作量指标。对基层员工，尤其是计件工，这样的指标较为可行；对销售人员也可以采取此类指标，比如每月完成多少客户的拜访，每月新开发多少客户等等。
二是工作品质指标。例如产品不良率、报废率的控制指标，投诉数量的控制指标，工作差错的控制指标等，这样的指标对生产岗位、财会岗位、服务岗位等都比较可行。
三是工作成果指标。例如新开发产品数量、成本降低幅度、克服技术难点个数、取得订单数量、回款金额等，这类指标适合于研发、采购等岗位。
四是综合评价指标。例如满意度评价、工作效率等。对于难以和上述三类指标挂钩的岗位（如管理岗位），可以考虑从综合评价方面设定不胜任指标，比如工作满意度低于一定比例的可以设臵为属于不能胜任工作的情形。
此外，为了发生纠纷时能确保赢得诉讼，在设臵工作指标的同时，还需要明确结果与指标存在多大差距时会被视为不能胜任工作，将予以培训或调岗。比如，如果对某岗位员工考核的指标有6个，其中4个达标，2个不达标，这样是否可以认为员工不能胜任工作呢？如果不明确不能胜任的标准，则发生纠纷只能交由仲裁或法院依情理去判断，也就徒然增加了案件的不确定性。
值得注意的是，任务指标应当事先书面确定。出于指标有效性的考虑，最好要求员工亲笔签署确认。比如将指标作为劳动合同附件；或与员工另行签署K P I指标、目标责任状；或将各岗位的任务指标汇总成册，作为员工手册的附件由员工签署等。如果要求每个员工都亲笔签署存在难度的话，也可选择通过集体协商，以集体合同形式体现。
如何进行考核
设臵好工作指标后，还需要根据工作指标对员工的工作表现进行考核。绩效考核是认定“不能胜任工作”的关键一环。在实施考核时，应注意考核时间、考核方式和考核结果三个环节。考核的时间，可以由公司规定按月、季度、半年或每年年终进行；也可以针对具体情况的出现对某员工提起临时专项考核，比如长期不能完成业绩或个人工作出现重大失误等情况发生时，就可提出专项考核。专项考核的提起人，可以是员工的上级主管或员工的“内部客户”，比如销售部门对售后服务部门或物流部门的人员申请提起专项考核，类似于政治领域中的不信任案和弹劾；也可以针对公司特殊情况进行临时考核，如岗位缩编分流时、公司架构调整时都可以提出临时考核。
考核的方式，可以是以往业绩或过失的记录汇总，如工作量、成交数量、不良率、投诉次数等，也可以是满意度评价或工作品质、工作效率、工作成果评价。业绩或过失汇总是针对客观指标的，而评价则是针对主观指标的。需要指出的是，主观指标和评价在司法实践中也可以被接受，因为很多岗位工作内容本身可能不会呈现具体的数据，没有办法用客观指标去衡量，比如管理岗位（行政总监，办公室主任等）的员工在工作过程一般不会留下显示业绩的客观数据，但根据其他部门对行政部门服务的认可和满意程度来衡量其工作绩效，就会相对合理很多。当然，实践中不少工作岗位可以结合客观指标和主观指标来综合衡量。
考核的结果，必须以书面形式保留下来，并且该书面形式应当适当考虑其作为证据使用的有效性。可以作为证据使用的书面材料，简单来讲应当是可验证的和不易篡改、伪造的。因此考核结果最好由其本人签字，有签字的原件是不易篡改、伪造，且可验证的，如对是否本人签署有异议的，可申请笔迹鉴定。相反，如果考评结果只是一张打印的电子文档，很容易伪造，伪造了也无法验证，其证据作用显然非常有限。当然，也可以要求参与统计的人，包括提供数据的人、汇总的人、核准的人进行签署确认，或参与评价的人签署，这都会增强证据的效力。另外，相关数据的原始凭证也应当保留。之所以建议用人单位这样谨慎，是因为从法律角度来讲，考核的结果就是奖优罚劣，奖优一般不会发生纠纷，但罚劣（尤其是解除劳动合同）则容易引起纠纷，纠纷在司法裁决中，最关键的当然是证据了。所以，考核的过程同时也应当是证据生成和保留的过程。
如何对不能胜任工作员工进行培训或调岗
考核结束，发现不能达标，构成不能胜任工作，是否就可以解除劳动合同呢？根据《劳动合同法》第40条的规定，显然不可以。“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”才可以解除合同。由此可见，当员工第一次被认定为不能胜任工作后，企业首先应当帮助员工改善工作状况，为其培训或调岗，使员工符合企业的要求。经过培训或调岗后，仍不能胜任工作的，才可以解除劳动合同。因此，解除合同前需要经过两次考核，两次都不能胜任工作的，才可以解除劳动合同；并且，两次考核中间需要经过培训或调岗这一程序。
调岗和培训该如何选择
对于经考核不胜任工作的员工是选择培训还是选择调岗，要视公司的实际需求和情况以及员工的情况而定。如果员工不能胜任工作确实是由于工作安排不匹配导致的，如员工不能胜任A岗位，但可能比较适合B岗位，且公司有合适的B岗
位可供安排的情况下，选择调岗比较好。如果员工不能胜任工作，并且表现也不符合公司的整体要求，公司不打算与该员工保持劳动关系，或者就是想履行法定程序后与之解除劳动合同，此时选择培训相对比较简单。
关于培训，法律对培训的形式没有特定要求，脱产培训、在职培训、内部培训或者外部培训等均可以。但是，无论用人单位采用哪种培训形式，一定要留下相关的证据，证明曾为其安排了培训。关于调岗，《劳动合同法》第40条其实是赋予了公司单方面调岗的权利，不需要得到不胜任工作员工的同意。但是需要注意的是，调整工作岗位时仍应当具有合理性，例如将员工调整至工作能力要求更高的岗位，或是将员工很高的职位下调至很低的职位等等，这些做法显然是不合理的。
调岗可否同时调薪
本文来源：http://www.gbppp.com/fw/368543/
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