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亲属与继承法纲要
第一章 什么是亲属法
一、亲属法的内涵
（一）概念
亲属法是规定亲属身份关系的发生、变更和终止，以及基于上述身份关系而产生的权利和义务的法律规范的总称。
（二）形式
附属民法、法典、单行法
目前以单行法为主体（《中国人民共和国婚姻法》）
（三）司法解释（共三个解释82条）
二、亲属法的调整对象
（一）人身关系：具有特定亲属身份的自然人之间没有经济内容的关系。（人格+身份）
物质性的人身关系：如身体、生命等；
精神性的人身关系：如姓名、名誉、肖像等。 举例讨论：柳湘莲与尤二姐。
1——人格：人之所以为人的要素或条件。
人格权：作为民事主体必备的以人格利益为内容并为法律所承认和保护的民事权利。 2——身份：人们基于彼此身份而形成的相互关系。
身份权：指主体以特定身份为客体而享有的维护一定社会关系的权利。
小结：人身权=人格权（人权入亲属法趋势）+身份权
（二）财产关系：具有一定经济内容，涉及主体的物质利益关系。
1——内容：（1）成员间的抚养关系；（2）夫妻财产制所有权，夫妻共有和分别所有。 2——特点：（1）依附人身关系（如第三者无权）；（2）不等价有偿（如不一定子养亲，此不可用商品经济关系来对待亲属之间的关系，商品经济社会是陌生人社会，亲属关系是熟人社会，具有互相的信任关系，二者存在巨大差别）。
世界上有三大利害关系：生存—亲戚—性，故亲属关系生来就注定不是等价有偿的。 热点讨论：
婚姻法解释（三）第10条——共同还贷夫妻结果未登记方成为债权人的合理性讨论； “二奶”问题，四川泸州案等——夫妻财产关系具有人身依附关系；
亲属法的不等价有偿性，太重利益会影响家庭关系（推荐阅读：费孝通《生育制度》）。 三、亲属法的特征
（一）习俗性
与其说婚姻法一种契约关系，更应当认为是一种受社会制约的制度。
（二）伦理性
法律的道德性。古时五字概括人际关系：亲（父母）、义（君臣）、别（男女）、序（长幼）、性（朋友），其中亲-别-序均是规定婚姻家庭内容的。
学者观点：
1——李哲厚《世纪新梦》——社会性与宗教性道德（较多学者认同）。
宗教性道德：崇高奉献，是不对等的；
社会性道德（法律）：生存的基本义务、相互承担，是对等的。
2——富勒（美）《法律的道德性》——愿望与义务的道德。
愿望性道德：人对美好的追求；
义务性道德：法律规定必须做到的底线。
（三）团体性
韦伯：家庭共产主义，利他精神。
（四）强制性
相较于其他民法的任意性规定而言。
四、亲属身份权
【案例讨论：医院抱错孩子侵犯什么权？（身份权、亲权）】
如何提起诉讼，案由难找：
1——医疗事故起诉
2——合同违约起诉
附：案例介绍
21年前，两个素不相识的母亲在同一家妇幼保健院产下男婴；21年后，分别生长在两个家庭的男孩却发现他们竟然是双胞胎，
州区妇幼保健院。为了要个说法，两个家庭的所有成员分别将医院告上法庭。今天上午，此案在北京市通州区人民法院公开宣判，法院认定，医院在串子事件中存在过错，给两个家庭的当事人都造成了相当程度的精神损害，判决医院向所有原告书面致歉，并赔偿精神损害抚慰金总计50万元。
事件还要追溯到21年前。1986年6月，王江夫妇在通州区妇幼保健院喜得一对双胞胎男孩，在医院经过8天的母婴分离看护后，王江夫妇高兴地带着自己的儿子们回了家。他们不知道，就在三天前，同住一个医院的饶女士也产下了一名男婴；他们更想不到，21年后，这两个素不相识的家庭会凭空多了一段错位的亲情关系。
在三个男孩从出生到成人的21年中，他们的日子都过得相安无事。只是王江夫妇家的老大王义文和老二王义武，虽然是双胞胎，模样却一点不像，可夫妇俩也没当回事，毕竟双胞胎也不全都长得一样。
直到2006年底，王江夫妇不断听村子里的人说，在城里见到了一个长得和王义文一模一样的男孩子，有的邻居还把这个男孩错当成了王义文。夫妇俩开始并没在意，可回想起双胞胎兄弟成长的点点滴滴，心里也犯起了嘀咕。经过一番强烈的思想斗争，夫妇二人决定带老二王义武去做亲子鉴定。
2007年4月3日，鉴定结果显示，王义武和王江夫妇根本没有血缘关系。
精神上遭受巨大打击的王江夫妇开始了寻找亲生儿子的历程。他们曾带着鉴定结果找到了
通州区妇幼保健院，但医院说，时间太长了，当时的医生、护士都已经不在了，没办法找。此时，一向沉默寡言的王义文却道出，他曾经也见过那个和自己长的一样的男孩，他名叫向南。 今年5月，王义文和妈妈在同学的帮助下见到了向南。但是，向南并没有马上答应做亲子鉴定，因为他要与多年来独自抚养他长大的妈妈商量。得知这一消息的饶女士与自己养育了21年的儿子抱头痛哭。5月21日，再一次的亲子鉴定结论打破了两个家庭的人物关系，也让通州区妇幼保健院抱错婴儿一事浮出水面。
两个家庭遂分别向法院递交了诉状，状告通州区妇幼保健院侵权，要求医院公开赔礼道歉，并分别赔偿精神损害抚慰金每家四十余万元。
在案件审理过程中，医院一方对“21年前的事件深表遗憾”，但却同时辩称，此案发生在21年前，现已超过了20年的最长诉讼时效。而且，构成医疗事故损害赔偿纠纷的前提是患者存在人身损害的事实，但本案中的原告们均不存在人身损害的后果。如果说医院构成了侵权，那么医院到底侵犯了原告的何种权利？
法院经审理认为，对于王江夫妇和饶女士的串子事件，通州区妇幼保健院负有不可推卸的责任，但其在庭审期间却始终没有正视自己在工作中存在的问题。医院的侵权后果给当事人王江夫妇、饶女士、王义武、向南均造成了相当程度的精神损害，因此法院判决，通州区妇幼保健院以书面的形式向上述各原告方赔礼道歉，并赔偿王江夫妇、饶女士、王义武、向南精神损害抚慰金分别为41万元、45万元、10万元和5万元。
至于医院提出的所谓诉讼时效的问题，法院指出，法律规定的最长诉讼时效可以延长，且诉讼时效的立法目的在于督促权利人行使权利、维护社会关系的稳定。本案中，21年后权利人才得知自己的权利受到侵害，这种基于家庭关系产生的身份权对每一个公民的重要性是不言而喻的，因此以超过诉讼时效为由拒绝承担责任于法无据。
（一）定义
主体以特定身份为客体而享有的维护一定关系的权利。（如果提契约就抹杀了熟人与陌生人之间的差异存在）
（二）特征
1——特定性（亲属间，有血缘关系）；
2——专属性（不得让与，不具有典出性）；
举例：古代“典妻”，数年后妻子不愿归家。
3——义务性（不得抛弃）；
举例：起诉解除父子关系，法律不允许，无法进行操作。
4——无时效性（时间长，因此以一般处理纠纷以调解为主）。
举例：家庭是长久存在的，过于是非黑白分明的判决一时解决问题，却可能影响家
庭未来的存续，影响亲情的继续进行。
（三）种类
1——从性质上分
基本权利：配偶权、亲权、亲属权（兄弟姐妹间、祖孙间）
举例：哥哥未通知妹妹即火化母亲侵犯亲权问题。
第二位的权利：抚养请求权、同居请求权、家事代理权、离婚请求权、继承权等。
台湾学者称之为“支分的身份权”。
推荐阅读：杨立新——《亲属法论》；史尚宽——《亲属法论》
2——从行使方式上分
形成权；
支配权（主要是父母对未成年子女）；
请求权。
3——从身份权的（内外）效力来分
双重关系：类似与共有关系，共有关系效力的分析则涉及对内与对外效力。
对外是绝对的；
对内（两人之间）是相对的（不能对抗他人）。
（对内可能涉及内部侵权，规则不同于对外）
第二章 亲属法的价值
婚姻法第一条：本法是婚姻家庭关系的基本准则。
一、如何理解婚姻家庭
（一）婚姻：由社会认可的男女异性的结合。
古时习俗：娶妇以昏时，故曰婚（抢婚）；女方家还应点灯“三日不熄烛”（古说法：给被抢婚女一条回家的路）。【杨立新儿子】
前提：1——异性结合；2——社会认可。
挑战：1——同居（非婚同居）；2——同性（有荷兰、丹麦、比利时的法律已认可）。 注意问题：
婚姻家庭生活具有先在性，法律只能起引导作用。
《荷兰民法典》：婚姻是两个人（可解决如：同性、阴阳人等问题）之间的结合。
（二）家庭：一定范围的亲属构成的生活单位。
前提：1——一定范围；2——生活单位。
职能：1——生育（柏拉图在理想国中倡导消灭家庭，就是要消灭家庭带来的私有制）；2——经济（家庭带来生产与消费）；3——教育（家庭是人社会化第一个场所）；4——抚养；5——精神安慰（交流）：新型纠纷（精神赡养纠纷），法院处理适用问题
注意问题：
精神赡养纠纷问题的司法困境。
二、如何理解婚姻家庭的特征和本质
（一）特征——自然性
婚姻家庭关系不同于其他关系，要遵循自然规律。
（二）本质——社会性
婚姻家庭关系本质上是人与人的关系。（本质上是人际关系）
（三）二者之间的关系
都不可过分夸大，互相不可取代。过分夸大社会性会导致荒唐（如文革时期一切以政治为纲），拆散众多感情；过分夸大自然性会导致混乱（如认可人喜新厌旧的本能本性），使社会生活不稳定。
三、婚姻家庭的历史
史前：杂乱的两性关系。
（一）群婚制——石器时代
是现实的要求，即只有群居才能对抗自然、对抗猛兽，是婚姻习惯法的起源。
后期发展后出现两方面禁忌：
1——血缘群婚（排除父母子女通婚）；
2——亚血群婚（排除兄弟姐妹通婚）——开始向族外婚姻发展。
（二）对偶婚制——母系社会
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集电视剧《乞丐大掌柜》项目简介
市场分析：
本剧是近年来热播的传奇、励志类电视剧，题材、情节曲折多变，对人物的刻画生动。全剧夹杂着亲情、友情、爱情同时兼顾着剧中人物的奋斗、跌宕起伏的人生经历，符合黄金档收视群体。本剧根据真人真事改编，情节更写实、情感更浓厚、更能吸引广泛的观众群、具有很大的市场潜力。
社会效益：
该剧剧本受到北京电视台和山东电视台的强力关注，由北京人民艺术剧院全体演员出演、完整的诠释出整个故事情节；
内容提要
故事发生在民国1919年，从山东流落到北京的小乞丐栾学堂，因救了老板的女儿有幸在济风楼里当堂倌，由于得知掌柜的隐秘而被驱除，却得到贵人资助开店成为丰泽园的创办者。栾学堂收留了济风楼里的业务骨干组成了丰泽园的班底，遭到济风楼的掌柜汪德甫和小舅子历秋辰的仇视。在军阀吴佩孚的撮合下，栾学堂又娶走了历秋辰的心上人关雅丽。和栾学堂青梅竹马的姚珍珍得知栾学堂成亲后毅然投身抗日。历秋辰接管济风楼后投靠汉奸，将济风楼改为日本风味的酒楼，顺势架空栾学堂饭店协会会长，天皇发布投降诏书，绝处逢生的丰泽园重新回到栾学堂手中。姚珍珍回来执行刺杀汉奸的行动，关丽雅为姚珍珍挡了一枪把孩子和栾学堂托付给姚珍珍。历秋辰在逃跑中被特务杀死，栾学堂带领丰泽园在新中国获得了新生。
人物小传
栾学堂--人物小传（饰演者 雷佳）
机灵、伶牙俐齿、肯为他人做牺牲、有韧性。 爱着姚珍珍，又不愿意伤到关亚丽，
把感情的失落寄托在开办饭庄上，醉心于鲁菜的研究，开饭庄的好手。遇到难事总
有急智，眼光远，做事能有变化。在经历了日本占领时期的起伏跌宕后,他的店不
仅是一家饭庄，同时凝结了两派山东菜传人的希望，他从开饭庄，提升到要为鲁菜
的发扬而努力的境界，新中国建立后，他把珍藏的书稿拿出来，并积极支持王义均
等人出门学艺，看到鲁菜的融合发展，公私合营，丰泽园成为大家的丰泽园，鲁菜
传承有后，欣然辞世。
历秋辰--人物小传（饰演者 何冰）
济丰楼二掌柜，丧偶，聪明，知识面广，性格比较偏执，痴情，迷恋关亚丽，把栾
学堂看做情敌，认为只要击垮栾学堂，就能把关亚丽抢回来。为达目的不择手段，攀附权贵，在时代变迁中，随着形势变化，而成为心狠手辣的权贵爪牙。为了追求
关亚丽和打垮栾学堂，极尽能事。汪德甫与儿子历耀祖在同一天死，他深受刺激，老朋友胡继祥打死了自己的儿子，历秋辰悲痛不已，忏悔自己对儿子关心不够，愧
怍人父亲。在汪德甫和历耀祖的葬礼上，历秋辰见到心中挚爱关亚丽，被关亚丽痛
骂，心脏病突发，临死前，还刺激关亚丽一生没有得到栾学堂的真心爱护。他一直
暗中寻找汪德甫藏匿的历家的秘密，始终未得。这个秘密汪德甫临死前交给栾学堂。
关亚丽--人物小传（饰演者 孙茜）
泼辣能干，贵族格格，因为家道中落早知世态炎凉，很善于把握机会，自我保护。 在得知栾学堂和姚珍珍的感情后，后悔自己一厢情愿地设计搞定了栾学堂，但错已
经铸成，三人的情感纠葛在一起。为了帮助栾学堂，从幕后走到台前，帮助丰泽园
顺利经营，开业斗菜、日据时期、上海开店，关亚丽闯过一个个关，但是在历秋辰
临死前击中她的隐痛，讥讽她一生没有得到栾学堂真爱。和平解放前，与栾学堂在
对时局判断上完全不同，栾学堂相信姚珍珍要留下来等待北京解放，对栾学堂、对
未来失去信心的关亚丽远走香港。
姚珍珍--人物小传（饰演者 待定 ）
善良，典雅大方，深深爱着栾学堂。她颇有侠气，受到母亲的影响，投身革命，与
栾学堂不能结合，终身未嫁，以更加宏大的理想替代个人生活的不如意。和平解放
后随军南下，与栾学堂失去联系。栾学堂在弥留之际依然思念着她。
姚泽圣--人物小传 （饰演者 杨立新）
银行家，不赞成暴力革命。欣赏栾学堂，支持他。与投身革命的妻子虽然政见不同，
但深爱妻子，熬过了日据时期，内战期间与沈傲霜在北京相守，跟随沈傲霜去了台湾。
沈傲霜--人物小传 （饰演者 徐帆）
敬仰秋瑾，追随孙中山革命，她影响了姚珍珍，也选择为国家的命运而奔走。当发
现女儿选择参加共产党后，并没有打击，而是让她自己选择，并在和平解放前，姚
珍珍进城策反的危难时刻给予帮助。她与姚珍珍在北京相见，却已经是国共两个阵
营的人，姚泽圣选择陪伴在妻子身边，沈傲霜选择自己为之奋斗的党国，姚珍珍选
择要建立新中国。一家人再次因为政见不同而分隔两地。
汪德甫--人物小传（饰演者 梁冠华）
济丰楼的掌柜，奸猾但不失厚道，与钱云贵斗，与栾学堂斗。日据时期，受到历秋
辰的汉奸对手欺负，病倒，栾学堂恳请怪医文三块来诊治。自此与栾学堂和好。他
养育历秋辰的儿子历耀祖，不允许他跟着历秋辰当汉奸。和平解放前，目睹胡继祥
杀死巧妹，打死了胡。经过惊吓，汪德甫旧病发作，临死之前，把岳父撰写的济南
菜的烹饪秘籍交给栾学堂。他一直保护着历家的不传之谜。历秋辰始终没有得到。
钱云贵--人物小传 （饰演者 吴刚）
望德楼的掌柜，心高气傲，倔强，不服输，因为开业时被历秋辰送黄匾挤兑，一直
与济丰楼在斗气。掌灶曾年安被挖走，他能反思，反过来挖栾学堂，虽然遇挫，积极聘请新厨师应对困局。但被历秋辰觊觎产业，被诬陷下狱。被救出后，患病隐居。在丰泽园遇到经营困境时，出人意料地重回饭庄，担任二掌柜。倔强地还要和历秋辰斗法。日据时期，得知独生子死在抗日战场，悲愤中不肯向守城的宪兵的低头，死于日本宪兵刀下。
胡继祥--人物小传（饰演者 胡军）
警察头子，每个历史时期都能风生水起的人物，贪财好色，与历秋辰勾结几次陷害
钱云贵，栾学堂。和平解放前受命抓捕巧妹，被汪德甫打死。
赵大凤--人物小传（饰演者 宋丹丹）
栾学堂的母亲，朴实能干，果敢，发现姚珍珍和栾学堂的感情苗头，果断帮助关亚 丽嫁进来。帮着关亚丽带孩子，支持她去店里照顾生意。日据时期,宪兵抓捕共产 党，她无意中阻碍了搜捕，被打死在胡同里。
曲婉婷--人物小传（饰演者 陈小艺）
曾年安的外宅，得到栾学堂帮助得以在北京安家，是曾年安两跳槽的鼓动者。日据
时期，为保护曾年安被历秋辰毒死。
康远桥--人物小传 （饰演者 濮存昕）
丰泽园和济丰楼斗菜时，曲婉婷和关亚丽找来的宫廷御厨。惊鸿一瞥，就隐居江湖。
看破红尘，抛却所有舌尖的诱惑。
矢野--人物小传（饰演者 冯远征）
日本做餐饮生意的商人，被历秋辰怂恿入股上海丰泽园，本想挤走栾学堂，反被栾
学堂借助杜月笙的力量把他从丰泽园给挤出去。日据时期，来到北京，再次与历秋辰勾结在一起，意图谋夺丰泽园。
故事梗概
1919年5月4日，小乞丐狗剩儿偶然间搭救了银行家姚泽圣的女儿姚珍珍，姚泽圣为他
取名栾学堂，并送他去自己投资的山东菜馆济风楼做学徒。 栾学堂来的不是时候，济风楼的二掌柜历秋辰因为妻子难产死去而悲痛万分，他迁怒于栾学堂，将他视为自己的灾星。栾学堂在济风楼学徒期间， 济风楼与街对面的望德楼争斗正酣，望德楼的掌柜钱云贵，自恃店内有名厨曾年安，一心要击败济风楼。济风楼的掌柜汪德甫将栾学堂培养为堂倌。栾学堂在接待张作霖、宋哲元等军政大员的过程中，化解难题， 帮助济风楼转危为安。栾学堂巧安排，挖来名厨曾年安，济风楼的声势大振。钱云贵意识到栾学堂是一个经营饭庄的好苗子，不计前嫌登门拜访，但栾学堂感激汪德甫，不肯跳槽。历秋辰看中落魄的贵族关雅丽，他工于心计，一面向关雅丽的父亲放债，一面盘算夺取望德楼，自立门户 。 他设毒计陷害钱云贵，栾学堂得知内幕，被汪德甫辞退而流落街头 。但栾学堂因祸得福，姚泽圣不耻济风楼所为，仗义赎回望德楼，交给栾学堂重新开张，并取名为“丰泽园”。急公好义的栾学堂，发现关雅丽为逃脱历秋辰逼婚，自卖入妓院，抵偿欠债，他求助赋闲在京的吴佩孚。吴佩孚索性为两人保媒成婚。此举激怒了历秋辰，与栾学堂结下夺妻之恨，不共戴天。汪德甫为人吝啬，在大厨陈焕章为母治病急需用钱的关头，不肯施以援手。陈焕章愤而辞工，栾学堂将他顺势拉来，并邀请济风楼的几位异姓兄弟入伙丰泽园。眼见丰泽园在对面开张，并启用了济风楼的班底，汪德甫和历秋辰将栾学堂视为眼中钉。丰泽园开业，遭到历秋辰的百般刁难，栾学堂巧借宋哲元的震慑力，破解难题。一心要整垮丰泽园的历秋辰，主动出资帮助饭庄协会在济风楼举办厨艺比赛， 图谋饭庄协会会长的职位。不想丰泽园却意外夺冠，一炮走红。大小姐姚珍珍与栾学堂青梅竹马，并共同抚养弃婴栾巧妹。 姚泽圣不愿意两人发展感情。栾学堂虽然也喜欢姚珍珍，但不想违背姚泽圣的心愿，故意冷落姚珍珍，并迎娶关亚丽。姚珍珍得知栾学堂成亲，怒火中烧，这才发现自己对栾学堂的感情，但她以为栾学堂对自己无情无义，深感挫败。当姚珍珍在一二九学生运动中受伤，栾学堂不顾一切地挺身救护时，姚珍珍才确定栾学堂对自己的情感，但此时，姚珍珍已经决定要投身抗日，离家赶赴国难，临别之前，她将父亲托付给栾学堂。关雅丽聪慧能干， 在丰泽园独当一面。 栾学堂注重推出大众菜，而关雅丽为提升饭庄的文化品位，四处收购高档餐具和名人字画。夫妻两人在经营理念上发生矛盾。姚泽圣站在了关亚丽一边，及时制止栾学堂的做法。 丰泽园举办月夜鉴宝会， 凭借这一次雅集，跃升至高端饭庄的行列，关雅丽获得梅兰芳赠送的洒金折扇，成为丰泽园的一个标志人物。 栾学堂再次抓住机会将曾年安从济风楼挖走，汪德甫为此一病不起。栾学堂深感内疚，请名医文三块为汪德甫诊治。历秋辰趁机掌握了济风楼，更换班底，大展拳脚，要与栾学堂好好斗一斗。大男子主义的栾学堂，看不惯关雅丽女强人的做派，气头上打了妻子一个耳光。要强的关雅丽收拾包裹，去上海找好朋友胡蝶诉苦。不想发生卢沟桥事变，关雅丽感到北京岌岌可危，想要在上海开分店预留退路。北京战事吃紧， 历秋辰的儿子历耀祖在宋哲元部队参加学生特训营。历秋辰哀求栾学堂帮忙找回儿子。栾巧妹与历耀祖都深受姚珍珍爱国思想的感染，一心救国。栾学堂带着丰泽园的劳军队伍，为宋哲元、佟麟阁、赵登禹等人做了一桌壮行酒宴。历耀祖表示坚决不做临阵脱逃的逃兵，要与部队同进退。关雅丽在危机关头回到栾学堂身边。北平沦陷，历耀祖生死不知，历秋辰把丧子之痛算在姚珍珍的头上，也算在栾学堂的头上。
日本占领北平，历秋辰积极向占领者靠拢，与汉奸胡继祥相互勾结，垄断战后的北平物资供应，哄抬物价，大发其财。栾学堂饱尝亡国痛苦，关雅丽为了救助被大汉奸川岛芳子囚禁的京剧艺人，为川岛芳子举办了特殊的宫廷盛宴，被其夺走心爱的洒金折扇。当川岛芳子离开北平后，丰泽园成为历秋辰的猎物。日本人矢野，身份神秘，他看重丰泽园的精湛技艺，为了得到原汁原味的丰泽园的味道，他不允许历秋辰破坏丰泽园，并派遣军部的厨师成田到丰泽园学习手艺。丰泽园不得不借助矢野的力量求得自保。吴佩孚暴毙，栾学堂悲痛欲绝，对日本侵略者更加痛恨，也更加怀念为了抗日救国而奔走的姚珍珍。历秋辰将济风楼改为日本风味的酒楼，并投靠大汉奸王继堂，获得其女儿王淑云的喜爱 。历秋辰在饭庄协会架空了
栾学堂的会长职务， 准备搞垮栾学堂。姚珍珍带领一组特工，策划实施了刺杀王继堂的行动，历秋辰意外成为姚珍珍的人质，被迫帮助她逃过搜查。姚珍珍告诉他，历耀祖还活着，警告他不要做出让儿子不耻的卖国行为。历秋辰重新燃起希望。胡继祥也发现姚珍珍，逼迫历秋辰继续迫害丰泽园。胡继祥把姚泽圣抓进监狱，栾学堂用丰泽园换回了姚泽圣。走投无路的栾学堂决定带着大家去上海开办分店。天皇发布投降诏书，绝处逢生的丰泽园重新回到栾学堂手中。好景不长，国共内战，物价飞涨，丰泽园的生意无法维持，大家只能平分资产，各奔东西。就在栾学堂要拆下丰泽园的匾额，跟随关雅丽去香港的时候，姚珍珍回到丰泽园，她受命协助策反傅作义， 栾学堂同意等待共产党的部队进城。关雅丽 怀疑栾学堂与姚珍珍旧情复燃，找到姚珍珍，要争取自己的丈夫，却发现有枪口指向姚珍珍，情急之中替她挡了一枪，临终将栾学堂和孩子托付给姚珍珍。刺杀姚珍珍的人就是历耀祖带领的特务，他发现姚珍珍就是目标后，来不及阻止刺杀，深怀愧疚，决定带着历秋辰远走台湾。历秋辰在逃跑的路上，被前来争夺钱财的胡继祥打死。姚泽圣选择去台湾，姚珍珍则要留在北京，建设新中国。 叶剑英在丰泽园宴请各界名人，栾学堂再次见到梅兰芳，他接过梅兰芳送回来的洒金折扇，感慨三十年的时代变迁，物是人非。1949年，开国大典，丰泽园新一代的年轻厨师王义均等人，也在焕然一新的丰泽园内，端出鲁菜新品，丰泽园在新中国获得了新生。
骨灰管理权” 引发亲情裂变
主持人：今天，我们很高兴能邀请到我国著名的民商法专家，在侵权研究方面较有权威享有盛誉的中国人民大学的杨立新教授，作为本期案例的点评嘉宾。杨教授，欢迎您。
杨立新：谢谢。我也很高兴有机会和法治快报的读者一起共同探险讨和学习。
主持人：杨教授，这是一个较为新颖但现实生活中不多发生，然而确需要从法律或道理上说清楚相关关系的案件，公婆状告儿媳未经同意转移已去世儿子的骨灰，认为侵犯了他们对骨灰的管理权，伤害了老人的感情。您认为这个案子该定什么样的案由合适呢？
杨立新：这个案件的性质是侵权案件，是没有问题的。骨灰是什么？就是人死亡之后，身体变为尸体，对尸体进行火化的遗留物，其实还是属于尸体的范畴。死者的人格利益需要进行延续的法律保护，对此最高人民法院在司法解释中已经做了明确的规定。谁来保护？必须设立保护人。司法解释规定死者的近亲属，就是死者人格利益的保护人，他享有保护死者人格利益的权利。在死者的人格利益受到侵害，保护人进行保护。除此之外，保护人作为近亲属，还享有对尸体的管理权或者祭祀权。如果管理权受到侵害，认定是侵权，就是正确的。因此，本案原告主张的自己对儿子的骨灰享有的管理权受到侵害，当然就是侵权行为。本案的案由定为侵权纠纷是有道理的。不过说得更为准确一些，这个案件就是死者骨灰管理权争议更为妥当。因为这个案件根本就没有构成侵权。
主持人：骨灰没有任何经济价值，也不是遗产，但对逝者亲属而言，却是寄托哀思的一种方式。如果一个人死亡，他的亲属为争夺其遗体或骨灰的管理权，就像本案的当事人一样，那么，您认为这个管理权该判归谁行使？
杨立新：骨灰的管理权和祭祀权，产生于亲属关系，也是对死者人格利益进行保护的权利。由于近亲属就是死者人格利益保护人，那么谁享有对死者的人格利益进行保护的权利，谁就享有这种管理的权利。按照最高人民法院确定死者人格利益的保护人，就是死者的近亲属，包括死者的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和兄弟姐妹。
在最高人民法院的司法解释中，对上述死者近亲属作为死者人格利益的保护人的顺序没有进行规定，但实际上是有顺序的，这就是应当按照继承顺序确定，第一顺序的继承人应当顺位在前，第二顺位的继承人顺位在后。本案的问题是，争议双方同样都是在第一顺序的保护人。那么，配偶、子女、父母，究竟应当谁在先？法律也没有明确的规定。处理这个问题，应当参照的，就是法院在这个判决中所依照的“最亲密关系原则”。林女士与死者是配偶关系，在一起共同生活，由其行使骨灰管理权是最合适的。
主持人：一审法院认为，死亡公民骨灰的管理权应由配偶、父母、子女等公民关系密切的近亲属共同行使。根据法律上“最亲密关系”的原则，配偶拥有对
遗体（骨灰）的管理与支配权，并处于主导地位。那么，“最亲密关系”的法律原则该如何解释和理解，其适用范畴是什么？对这个案子的判决和处理，您有何评价？
杨立新：“最亲密关系原则”并不是一个法定的规则，没有法律做这样的规定。但是它是一个法律的基本精神。亲属法是规定亲属之间权利义务的法律，它的基本原则之一就是维护亲情。亲情根据亲属的等级不同有所不同，亲等远近不同，其相互之间的亲情当然也就不同。在亲属法上，配偶、子女和父母虽然处于同等地位，但是在亲情方面，还是不同的。配偶之间共同生活，共同养育子女，共同赡养老人，是亲属之间最为亲密的亲属。只要死者的配偶健在，其骨灰由配偶管理是最为适当的。父母当然对自己死亡的子女的骨灰享有权利，也是死者的人格利益保护人，享有祭祀权，也享有管理权，但是直接的管理权，还是由配偶行使最为合适。
最亲密关系原则，不仅仅是处理这个问题的基本规则，也是处理绝大多数亲属之间权利义务关系的基本规则。这是由于它体现了亲属的血缘关系、亲情关系的远近亲疏，因此其权利义务自然不同。按照这个规则处理这类纠纷，体现了亲属法的基本精神。
法院的这个判决，在法律没有明确规定的情况下，依据法理和民间习惯，适用“最亲密关系原则”正确处理配偶和父母在管理死者骨灰问题上的争议，是一个成功的判决，为处理同类案件提供了经验，是判得很好的案例，值得称道。 不过应当指出的是，在这个报道中说了一句对死者的尸体和骨灰的管理权是一个类似于物权的权利，这种说法是不正确的。死者尸体或者骨灰的管理权是身份权中的权利，不是物权的权利。如果将这种权利作为物权的权利，实际上就是将死者的尸体利益当成物质利益了，这是违反法理的，也违反人伦道德。
主持人：在各种各样的家庭恩怨中，很多时候，“离间”亲情的往往源于相同的爱。爱本没有错，错的只是爱的表达方式。金起轩夫妇对儿子的怜爱日月可鉴，林榕对丈夫的深情同样也不容置疑，然而，当双方都坚持用自己的方式表达这份感情，不肯为对方留下空间，相同的亲情便在不同的路上越走越远„„亲情不是竞技场，一争高下的结果可能会赢了一场官司，输掉的却是任何物质换取不到的真挚情感。所幸的是，在二审法官的调解下，双方握手言和，重拾失去的往
未成年子女命名权探析
一、问题
2004年12月，陈某男和张某女经协议离婚，儿子陈某子（2002年9月出生 ）由女方张某女抚养。2005年2月，张某女向当地派出所提出申请，请求将儿子陈某子改名为张某子。派出所经调查核实， 依据公安部《关于抚养人申请变更子女姓名问题的批复》，予以准许并办理变更登记。陈某男事后得知，表示反对。
现实生活中，上述事件经常发生，问题在于：
1、婚姻存续期间，未所年女子的命名权包括冠姓权应当归谁？
2、离婚后，取得抚养权的一方能否单独申请变更未成年女子的姓或名？
3、《婚姻法》和司法解释对此是否有规定？如有，是否存在漏洞？
4、公安派出所依据的公安部《批复》与法律是否冲突？也与民事权利是否冲突？如有，在法律适用上应如何处理？
5、陈某男如坚持反对，应通过何种途径实现救济？
二、评析
（一）未成年子女命名权
《民法通则》第99条第1款对公民的姓名权作了一般规定，即“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒”。通说认为，姓名权是一项重要的人格权，主要包括姓名决定权、姓名使用权、姓名变更权①。未成年子女属于限制民事行为能力人或者无民事行为能力人。具体到姓名权尤其是姓名决定权、姓名变更
权上，“子女出生及其未成年时期，其姓名的选择是父母基于亲权决定的”②。父母代为行使未成年子女的姓名决定权、变更权的权利，即为未成年子女命名权。【杨立新儿子】
对于刚出生及无民事行为能力之未成年人而言，由父母决定无须多言，但对于限制民事行为能力之未成年人，他们的姓名权是否需要法定代理人代为行使，存在争议③。这一问题，不在本文讨论范围，在此，本文暂且假定所有未成年子女的姓名权均由其父母代为行使。
但就父母如何行使命名权，现行法律、司法解释规定仍比较简单，目前主要是，婚姻法
第22条及最高人民法院 19 8 1年《关于变更子女姓氏问题的复函》、1993年《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条。
（二）现行命名权规定的漏洞
严格的讲，我国实在法律并没有命名权的正面直接表述。1950年《婚姻法》，作为新中国第一部婚姻法甚至没有明确子女随谁姓 ，所以子女随谁姓还是按照习惯 ，直到 1980年《婚姻法》第16条才第一次以法律形式规定了“子女可以随父姓 ，也可以随母姓”，新《婚姻法》继续在第22条规定同样内容。我们姑且把这条规定，间接地理解为冠姓权规定，甚至进一步理解为命名权的规定。
从法理上看，“子女可以随父姓 ，也可以随母姓”是一条任意性的倡导性规范，从这一规范中，只能推导出父母“平等行使”命名权的法律规则。而按照《婚姻法》第 36条规定 ：“父母与子女间的关系 ，不因父母离婚而消除 ，离婚后 ，子女无论由父方或母方抚养 ，仍是父母双方的子女”的规定，父母离婚后，无论子女归谁抚养 ，上述“平等行使”命名权的法律规则仍然应当适用。《婚姻法》未能进一步明确父母双方不能协商一致的情况下，如何行使命名权。
再看司法解释，最高人民法院在 19 8 1年 8月 14日 [81]法民字第 11号《关于变更子女姓氏问题的复函》中指出：“据来文所述，陈森芳（男方）与傅家顺于1979年10月经鞍山市中级人民法院判决离婚。婚生子陈昊彬（当年七岁）判归傅家顺抚养，由陈森芳每月
负担抚养费十二元。现因傅家顺变更了陈昊彬的姓名而引起纠纷。我们基本同意你院（笔者注：辽宁省高级人民法院）意见。傅家顺在离婚后，未征得陈森芳同意，单方面决定将陈昊彬的姓名改变傅伟继，这种做法是不当的。现在陈森芳既不同意给陈昊彬更改姓名，应说服傅家顺恢复儿子原来姓名。但婚姻法第十六条规定‘子女可以随父姓，也可以随母姓’。认为子女只能随父姓，不能随母姓的思想是不对的。因此而拒付子女抚养费是违反婚姻法的。如陈森芳坚持拒付抚养费，应按婚姻法第三十五条的规定，予以强制执行。”此外，最高人民法院1993年11月3日《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》
第19条规定：“父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏。”
笔者认为，上述司法解释进一步确立了两条法律规则：一是“单方擅自决定不当”规则。上述陈森芳（男方）诉傅家顺案中，最高法院认为，“傅家顺在离婚后，未征得陈森芳同意，单方面决定将陈昊彬的姓名改变傅伟继，这种做法是不当的。现在陈森芳既不同意给陈昊彬更改姓名，应说服傅家顺恢复儿子原来姓名。”即一般情况下，无特别理由，父或母不得单方决定、变更未成年子女的姓名。二是“继父母姓氏禁止”规则。即父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏的，应责令恢复原姓氏。但要注意到，针对第一个原则，最高法院的措词是“不当”和“说服”，这意味着并非像一些学者所论述的一定要由“父母共同决定”④，而不排除在特殊情况下单方决定的可能性。针对第二个原则，学者有不同观点，认为“从立法角度看，这一司法解释违背了婚姻法中的基本原则”，“过分强调离婚当事人双方的权利，而忽视了子女特别是未成年子女的权利”，“从实际效果来看，这一司法解释不利于平息矛盾”⑤。笔者基本赞同这种观点，下文详述理由。可见，司法解释并没有完全堵塞婚姻法所留下的法律漏洞。
（三）命名权规则的完善
在现行法对未成年子女命名权的规定不完善的情况下，应当总结和提炼出必要的法律原则，用于堵塞法律漏洞。笔者认为，结合《婚姻法》和《未成年人保护法》的规定，在处理未成年子女命名权纠纷时，至少应当确立如下原则：1、优先保障父母命名权原则。未成年子女命名权尤其是冠姓权是父母对子女亲权的重要内容，即使父母无法协调一致而无法保障
父母双方的命名权时，也应当首先考虑通过法律上的技术手段，如抽签等随机方式，优先保障父或母一方的命名权。要注意，按照婚
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