【www.gbppp.com--宋词三百首赏析】
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释
（2001.08.31 ）
【颁布日期】2001.08.31
【实施日期】2001.08.31
【失效日期】
【法规分类】人大法律
【内容分类】
【颁布单位】全国人大常委会
【内容】
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释
（2001年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过）
全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条规定的“违反土地管理法规”和第四百一十条规定的“非法批准征用、占用土地”的含义问题，解释如下：
刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条规定的“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。
刑法第四百一十条规定的“非法批准征用、占用土地”，是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。现予公告。
中华人民共和国刑法
第三百三十八条违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百三十九条违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
以原料利用为名，进口不能用作原料的固体废物的，依照本法第一百五十五条的规定定罪处罚。
第三百四十条违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第三百四十四条违反森林法的规定，非法采伐、毁坏珍贵树木的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百四十五条盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 以牟利为目的，在林区非法收购明知是盗伐、滥伐的林木，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的，从重处罚。
第三百四十六条单位犯本节第三百三十八条至第三百四十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
全国人大常委会关于刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释（2009
年修正）
（2001年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》
修正）
全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条规定的“违反土地管理法规”和第四百一十条规定的“非法批准征收、征用、占用土地”的含义问题，解释如下：
刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条规定的“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。 刑法第四百一十条规定的“非法批准征收、征用、占用土地”，是指非法批准征收、征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。
现予公告。
《刑法》第二百八十八条 [扰乱无线电通信管理秩序罪]
第二百八十八条 违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，经
责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的，处三年以下
有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依
照前款的规定处罚。
《中华人民共和国治安管理处罚条例》本法自2006年3月1日起施行
第二十八条 违反国家规定，故意干扰无线电业务正常进行的，或者对正常运行的无线电
台（站）产生有害干扰，经有关主管部门指出后，拒不采取有效措施消除的，处五日以上
十日以下拘留；情节严重的，处十日以上十五日以下拘。
《无线电管理处罚规定》
第六条 未经无线电管理机构或者国家无线电管理机构委托或者授权的机构批准，擅自设
置、使用无线电台（站）的，给予查封或者没收设备，可以并处五千元以下的罚款或者吊
销其电台执照。违反无线电台（站）设置使用管理规定，有下列行为之一的，给予警告，
可以并处一千元以下的罚款；情节严重的，予以查封或者没收设备，可以并处五千元以
下的罚款：
(一) 无线电台(站)虽经无线电管理机构批准设置、使用，但是未在规定时间内领取中华人民
共和国无线电台执照的；
(二) 无线电台(站)设置、使用手续不全或者已经失效，经督促，超过规定时限仍未办理正式
手续的；
(三) 船舶、机车、航空器上的制式电台未按照规定领取中华人民共和国无线电台执照或者
到无线电管理机构注册登记的；
(四) 业余无线电台未按照规定办理设台审批手续或者手续不全的；
(五) 违反电台呼号管理规定，编制、使用电台呼号的；
(六) 违反电台执照管理规定，转借、涂改、伪造电台执照或者使用作废电台执照的；
(七) 紧急情况下动用未经批准的电台，未及时报告的；
(八) 无线电台停用或者撤消后，未在规定时间内办理有关手续的；
(九) 销售单位进行实效发射试验，未办理临时设台手续的。
第八条 干扰合法的无线电业务，有下列行为之一的，给予警告或者一千元以下的罚款；
情节严重，故意干扰合法的无线电业务，造成重大事故的，予以查封或者没收设备，可以
并处一千元以上五千元以下的罚款，吊销电台执照：
一、整体解读
试卷紧扣教材和考试说明，从考生熟悉的基础知识入手，多角度、多层次地考查了学生的数学理性思维能力及对数学本质的理解能力，立足基础，先易后难，难易适中，强调应用，不偏不怪，达到了“考基础、考能力、考素质”的目标。试卷所涉及的知识内容都在考试大纲的范围内，几乎覆盖了高中所学知识的全部重要内容，体现了“重点知识重点考查”的原则。
1．回归教材，注重基础
试卷遵循了考查基础知识为主体的原则，尤其是考试说明中的大部分知识点均有涉及，其中应用题与抗战胜利70周年为背景，把爱国主义教育渗透到试题当中，使学生感受到了数学的育才价值，所有这些题目的设计都回归教材和中学教学实际，操作性强。
2．适当设置题目难度与区分度
选择题第12题和填空题第16题以及解答题的第21题，都是综合性问题，难度较大，学生不仅要有较强的分析问题和解决问题的能力，以及扎实深厚的数学基本功，而且还要掌握必须的数学思想与方法，否则在有限的时间内，很难完成。
3．布局合理，考查全面，着重数学方法和数学思想的考察
在选择题，填空题，解答题和三选一问题中，试卷均对高中数学中的重点内容进行了反复考查。包括函数，三角函数，数列、立体几何、概率统计、解析几何、导数等几大版块问题。这些问题都是以知识为载体，立意于能力，让数学思想方法和数学思维方式贯穿于整个试题的解答过程之中。
試論我國刑法第三百三十八條環境污染罪
——兼議兩岸環境刑法之差異*
報告人：接磊**
目錄
壹、前言 .................................................................................1
貳、我國環境刑法歷史沿革 ............................................. .....1
一、第一階段 ..........................................................................1
二、第二階段 ..........................................................................4
三、第三階段 ......................................................................... 5
三、圍繞刑法第三百三十八條的幾個問題...............................6
一、法益保護內容 ...................................................................6
二、罪過形式 ..........................................................................9
三、危險犯亦或行為犯？.........................................................11
肆、與臺灣地區環境刑法之比較探究 .................................... 14
伍、結語 ................................................................................. 15
* 《刑法專題研究一》課程報告，授課教授：甘添貴教授，報告日期：2015年12月10日。 ** 2014級西南大學民商法學碩士研究生，學號：F04166601
壹、前言
環境保護在中國大陸已經成為一個越來越受關注的議題，尤其是十二月一日首都北京的pm2.5超過1000，1霧霾效果堪比沙塵暴，引起來各界的熱議，提升空氣品質，保障人民健康生活權利勢在必行，刑法作為我國法律體系中的重要一環，作為兜底法，在面臨重大法益侵害的危險時，勢必要發揮它應有的作用。臺灣地區環境刑法多年的實施經驗對於我國尚屬起步階段的環境刑法，無論在立法技術還是司法經驗上都大有裨益。
本文將著重點放在介紹我國刑法第三百三十八條污染環境罪的歷史沿革，犯罪主觀（罪過形式），犯罪客體（保護法益），犯罪類型等方面，以及存在的問題，並利用筆者有限的知識，嘗試著與臺灣地區刑法第190-1條及相關環境法規的刑法部分做比較，做出立法建議。
貳、我國環境刑法歷史沿革
根據修法的次數，可大致分為三個階段：1979年至1997年（第一階段），1997年至2011年（第二階段），2011年至今（第三階段）。
一、第一階段
這一時期，我國經濟正處在起步期，環境犯罪的現象並不突出。我國1979年刑法中無重大環境污染事故犯罪的規定，也沒有單獨設立關於污染環境犯罪的章節。這一階段的對於污染環境行為的處罰主1 每日財經新聞網，北京pm2.5爆表濃度逼緊1000，.cn/articles/2015-12-01/966734.html，最後流覽日期2015年12月4日
要以環境行政立法為依據，立法狀況基本如下：
1.《中華人民共和國海洋環境保護法》（1982年）
第四十四條規定：凡違反本法，污染損害海洋環境，造成公私財產重大損失或者致人傷亡的，對直接責任人員可以由司法機關依法追究刑事責任。
2.《中華人民共和國環境保護法》（1989年）
第四十三條規定：違反本法規定，造成重大環境污染事故，導致公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重後果的，對直接責任人員依法追究刑事責任。
3．《中華人民共和國水污染防治法》（1984年）
第五十七條規定：違反本法規定，造成重大水污染事故，導致公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重後果的，對有關責任人員可以比照刑法第一百一十五條或者第一百八十七條的規定，追究刑事責任。
4.《中華人民共和國大氣污染防治法》（1987年）
第三十八條規定：造成重大大氣污染事故，導致公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重後果的，對有關責任人員可以比照《中華人民共和國刑法》第一百一十五條或者第一百八十七條的規定，追究刑事責任。
5.《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》（1995年）
第七十二條規定：違反本法規定，收集、貯存、處置危險廢物，造成重大環境污染事故，導致公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重後果的，比照刑法第一百一十五條或者第一百八十七條的規定追究刑
事責任。單位犯本罪的，處以罰金，並對直接責任的主管人員和其他直接責任人員依照前款規定追究刑事責任。
可見，這一階段我國的環境法律規範主要依靠環境行政法規，並且這一時期的環境行政法規具有一定的環境附屬刑法的色彩，《固體廢物污染環境防治法》為典型。尚無專門的環境刑法予以規制，針對嚴重的環境污染案件只能擴張適用79刑法危害公共安全犯罪章中的一百一十五條2或者瀆職罪章中的一百八十七條3。
二、第二階段
隨著1997年新刑法的頒佈，全國人大常委會也對一批環境行政法律法進行了修訂，從修訂的內容可看出，修訂方向是減少環境刑法的色彩，試圖將環境的刑法保護全面移轉至新刑法。
1.《中華人民共和國海洋環境保護法》（1999年）
第九十一條規定：對造成重大海洋環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡嚴重後果的，依法追究刑事責任。 第九十四條規定：海洋環境監督管理人員濫用職權、怠忽職守、徇私舞弊，造成海洋環境污染損害的，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
2.《中華人民共和國大氣污染防治法》（2000年）
第六十一條規定：對違反本法規定，造成大氣污染事故的企業事業單位，由所在地縣級以上地方人民政府環境保護行政主管部門根據2 第一百一十五條規定：違反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物質的管理規定，在生產、儲存、運輸、使用中發生重大事故，造成嚴重後果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；後果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。
3 第一百八十七條規定：國家工作人員由於怠忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役。
所造成的危害後果處直接經濟損失百分之五十以下罰款，但最高不超過五十萬元；情節較重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由所在單位或者上級主管機關依法給予行政處分或者紀律處分；造成重大大氣污染事故，導致公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重後果，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
3.《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》（2004年）
第八十三條規定：違反本法規定，收集、貯存、利用、處置危險廢物，造成重大環境污染事故，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
4.《中華人民共和國水污染防治法》（2008年）
第九十條規定：違反本法規定，構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
5.《中華人民共和國刑法》（1997年）
第三百三十八條規定：違反國家規定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他危險廢物，造成重大環境污染事故，致使公私財物遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重後果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；後果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。
三、第三階段
1.《中華人民共和國刑法》（2011）
2011年2月25日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱《修
2012年国家司法考试
《刑法》基础复习资料
序 言
就刑法的复习来说，可供利用的复习资料有三个，即历年真题、基础理论讲义与法条。如何充分、
有效地利用上述三个材料，是我们复习好刑法的基本保证。
一、合理利用历年真题
历年真题是集中体现命题思想和规律的材料，是考生复习当中最重要的材料之一；同时，历年真
题也是检验讲义、辅导书的观点是否适合司法考试的标准。从考生开始准备复习参加司法考试，到最
终走上考场，整个复习过程都要运用历年真题，所以真题的利用是循环进行的，任何阶段的复习过程
中，都需要利用真题：在不同的复习阶段，考生研究真题的效果是不一样。
通过对真题的研究，考生应该尽量达到以下几个层次：
（一）熟悉考题，把握命题考点
通过对真题的研究，熟悉命题中的常考点、必考点，熟悉命题的基本特点和模式，例如把握具体
考点的命题方向、视角，熟悉哪些知识点可能相互结合予以命题。
（二）做对真题，牢记正确答案
就刑法的真题而言，答案应以官方公布的为准，尤其是2006年之后的考题，官方公布的答案没
有问题。不要轻易否定官方答案，如果对官方答案提出异议，其主要原因可能是自己的理论不能解释
真题而已。
（三）解剖真题，理解命题思路
研究真题，不要在意自己是否选对答案。做错了，多想想自己为什么做错，之所以犯这样的错误，
原因究竟是为什么，以便下次针对同一问题，再也不要犯相同的错误。当然，做对了，也不是就放任
不管，而是多想想，这个题的考点是什么，为什么会这样命题。换言之，无论对错，都必须知道为什
么。
（四）举一反三，掌握关联考点
我们复习历年真题，是为了应对当年的考试，如何在过去的考题与将要进行的考试之间架起一道
沟通的桥梁，就是我们复习所要追求的目标。所以，在准确理解真题的考点之后，还要多想想，与该
题考点直接、间接相关联的知识点还有什么。因为将来在针对同一考点进行命题的时候，为了避免考
题重复，命题者会选择另外的视角或者换个说法、换个命题进行考核。
本讲义对历年真题的解析就是按照上述要求展开，在此略举一例加以说明：
【经典考题】（T20080206）甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，
于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹
药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的行为，应当如何定性？
A．甲、乙分别构成过失致人死亡罪 B．甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪
C．甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪 D．甲、乙不构成犯罪
解析： 本题考点与思考路径如下：
1．故意、过失与意外事件的区分。甲、乙两人没有认识到人的存在（‚以为是兔子‛），所以不成
立故意杀人罪；甲、乙两人的行为发生在山上茅草屋旁边（‚在一茅屋旁的草丛中‛），行为人应该认
识到有人的存在，所以不成立意外事件，而是过失行为。即本题中甲、乙两人的行为都是过失行为。
2．过失犯罪的相关理论。过失实行行为只有导致实际的侵害结果才能成立犯罪（过失犯罪属于
侵害犯），即必须证明其过失实行行为与实害结果之间存在因果关系。我国刑法中的共同犯罪就是指
的共同故意犯罪，过失行为之间不可能成立共犯，所以对甲、乙两人的行为应该分别认定，相应地，
也就不能适用共同犯罪中的‚部分实行全部责任‛原则。即本题需要论证究竟是甲还是乙的行为导致
了被害人死亡的结果。
3．存疑时有利于被告人的原则。本题中证据能够证明一人的行为导致被害人死亡，但是却不能
证明究竟是甲还是乙的行为导致，那么，根据疑罪从无、疑罪从轻的原则，甲、乙两人的行为与死亡
结果之间都没有因果关系。如果认定任何一人或者两人的行为与死亡结果之间存在因果关系，那么证
据的证明力都达不到排除合理怀疑的程度，存在冤枉无辜的可能性。
本题结论就是：甲、乙两人的过失行为与死亡结果之间在法律上不存在因果关系，不成立犯罪。
ABC选项错误，D选项正确。
注意以下关联考点：
1．如果甲、乙两人都舐中了被害人心脏等致命部位，即两人的行为都是能独立导致被害人死亡，
则两人的行为与死亡结果之间都有因果关系（即二重的因果关系）。甲、乙两人则分别成立过失致人
死亡罪。
2．如果甲、乙两人合作，共同过失行为（即一个过失行为）导致被害人死亡的，两人的行为与
死亡结果之间存在因果关系，两人成立过失致人死亡罪，属于共同过失犯罪（注意：不是共同犯罪，
也不需要认定为共同过失犯罪，按照各自的行为分别定罪处罚）。
3．如果甲、乙两人发现草丛中猎物旁边还有小孩，仍然开枪，结果导致小孩死亡的：
（1）在甲、乙两人存在共同故意的情形，无论谁导致了结果发生，无论能否查清谁的行为导致
结果发生，根据‚部分实行全部责任‛原则，两人都成立故意杀人罪（既遂）共犯（间接故意）。
（2）在甲、乙没有共同故意的情形，如果查清由其中一人导致死亡结果发生的，分别认定为故
意杀人既遂与未遂；如果两人行为竞合在一起导致死亡结果发生的（即二重的因果关系），两人都成
立故意杀人罪（既遂）；如果无法证明是谁的行为导致结果发生，但能证明由一人的行为导致结果的，
由于存在故意杀人罪的实行行为，两人成立故意杀人罪（未遂）。
4．如果甲、乙的行为导致重伤结果，具体情形与结论参照上述原则。只是要注意，在同时故意
伤害的情形，如果导致一个轻伤，能证明由一人行为导致，但不能证明具体是谁导致，则甲、乙无罪
（故意伤害轻伤的未遂不受处罚）。
本题正确答案为D。
二、法条利用：加重情节是出题点，与其他犯罪的关联点是直接命题点
（一）最近几年的命题，直接针对法条表述进行考核也是命题的新趋势。
例如，刑法第六十条规定：‚没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，
经债权人请求，应当偿还。‛
(2009年试卷二第9题）关于没收财产，下列哪一选项是正确的？其中D选项为‚丁为治病向李
某借款五万元，一年后丁因犯罪被判处没收财产。无论李某是否提出请求，一旦法院发现该债务存在，
就应当判决以没收的财产偿还‛。根据刑法第六十条规定，没收财产之前犯罪分子所负的正当债务，
经债权人主动请求，人民法院应予偿还。如果债权人没有主动请求，人民法院没有义务主动提出以没
收的财产偿还。所以D选项说法错误。
（2010年卷二第56题）关于没收财产，下列哪些选项是错误的？其中C选项为‚甲因走私罪被
判处无期徒刑并处没收财产。此前所负赌债，经债权人请求应予偿还‛。根据刑法第六十条规定，经
债权人请求应予偿还的债务，仅限于没收财产之前犯罪分子所负的正当债务，而赌债属于不正当债务，
不属于应予偿还的范围。
（二）加重情形（结果加重犯或者情节加重犯）是现在的命题要点。因为加重情形本身在法条中
可能又被认定为其他犯罪，所以是否成立加重情形，与罪数等问题联系在一起。【刑法第三百二十八条】
例如第三百二十八条第一款规定：‚盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，
处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处
罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。‛
上述法条第四款加重情形就涉及盗窃罪、故意毁损文物罪、过失毁损文物罪与盗掘古墓葬罪的加
重情形的区分问题。
【经典考题】（2010年卷二第63题）甲盗掘国家重点保护的古墓葬，窃取大量珍贵文物，并将部
分文物偷偷运往境外出售牟利。司法机关发现后，甲为毁灭罪证将剩余珍贵文物损毁。关于本案，下
列哪些选项是错误的？
A．运往境外出售与损毁文物，属于不可罚的事后行为，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪论处
B．损毁文物是为自己毁灭证据的行为，不成立犯罪，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪、走私文物
罪论处
C．盗窃文物是盗掘古墓葬罪的法定刑升格条件，对甲应以盗掘古墓葬罪、走私文物罪、故意损毁
文物罪论处
D．盗掘古墓葬罪的成立不以盗窃文物为前提，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪、走私文物罪、故
意损毁文物罪论处
根据刑法第三百二十八条第一款规定，行为人在盗掘古文化遗址、古墓葬的过程中，造成古文化
遗址、古墓葬中的珍贵文物等毁坏的，成立盗掘古文化遗迹、古墓葬罪的加重情形。但在盗掘古文化
遗址、古墓葬后，故意毁坏古文化遗址、古墓葬中的珍贵文物或者名胜古迹的，则应实行数罪并罚。
行为人盗掘古文化遗址、古墓葬后，将其中的文物非法据为己有的（盗窃珍贵文物的），仍以盗掘古
文化遗址、古墓葬罪论处，不再认定为盗窃罪。本题正确答案为ABD。
三、刑法理论：新旧理论在司法考试中的妥协
刑法理论上存在不同的犯罪构成理论，因为犯罪构成要素基本一致，但各要素之间的组合方式不
一样，即体系化不一样，这导致认识思路和判断顺序存在差别。这主要属于方法之争，绝大多数的结
论仍然一致。但是方法之间在科学性、合理性、效率性、便捷性上存在区别。司法考试命题不会针对
不同犯罪论本身进行考核。
（一）掌握不同学说
有的考点，需要考生掌握不同的学说，掌握不同学说得出的不同结论。
例如具体的事实认识错误中的对象错误、打击错误，存在具体符合说与法定符合说的分歧，要求
考生理解两种不同学说及其结论。
再如因果关系错误中的事前故意的情形，理论上有不同的观点。
【经典考题】（2010年卷四刑法案例分析题）赵某杀害钱某，以为钱某已死亡，便将钱某‚尸体‛
缚重扔入河中。经鉴定，钱某系溺水死亡。
赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认
为应当如何处理？为什么？
解析：本案属于典型的事前故意的情形。
刑法理论上对这种情况有四种处理意见，其中第四种观点合理。
观点一，行为人的第一行为成立故意杀人未遂，第二行为成立过失致人死亡罪；其中有人认为成
立想象竞合犯，有人主张成立数罪。但这种观点存在疑问：因为行为人以杀人的故意杀害了所要杀害
的人，却成立杀人未遂，违反了社会的一般观念。
观点二，如果在实施第二行为之际，对于死亡持未必的故意（或间接故意），则整体上成立一个
故意杀人既遂；如果在实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人
死亡罪。但这种观点也存在疑问：因为行为的客观事实完全相同，只因行为人是否误信结果发生，来
决定是否将行为分割为两个行为，缺乏理由。
观点三，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个故意杀人既【刑法第三百二十八条】
遂。但这种观点同样存在疑问：这一学说有歪曲事实的嫌疑。
观点四，将前后两个行为视为一体，视为对因果关系的认识错误处理，只要因果关系的发展过程
是在相当的因果关系之内，就成立一个故意杀人既遂。在这种场合，第一行为与死亡结果之间的因果
关系并未中断，即仍应肯定第一行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果与行为人意欲实
现的结果完全一致，故应以故意犯罪既遂论处。
（二）新旧理论的取舍
1．传统理论中不可能考到的学说
如果传统理论中的某种学说，在学界受到了主流观点的强烈批判，对该观点现在不可能进行命题。
例如，如果某一行为在客观上绝对不可能侵犯法益，传统理论可能认为成立未遂，但该观点受到主流
学术理论的批判，该观点现在就不可能出现在命题中了（当前观点认为不成立犯罪）。
2．新旧理论都认可的理论，考试角度特殊
例如，牵连犯中牵连关系的认定。按照传统理论的观点，既要求客观上存在牵连关系，还要求主
观上也具有牵连关系；否则不成立牵连犯。例如一年前甲为了狩猎盗窃枪支，一年后为了抢劫银行使
用该枪支的，不成立牵连犯。但是，如果乙为了杀人而盗窃枪支，进而杀人的，则成立牵连犯。
但是司法考试的采取了不同的观点，即成立牵连关系，不仅要求在客观上、主观上能认定牵连关
系，而且这种关系在社会生活中还必须具有通常性：从经验法则上判断，具有牵连关系的两个行为具
有极高的并发性，即主张类型性的牵连关系。否则，不成立牵连犯。例如，非法侵入住宅杀人的，成
立牵连犯；但非法盗窃枪支后杀人的，不认定为牵连犯(虽然枪支经常用于杀人，但盗窃枪支并不是
杀人的通常手段行为)。再如，伪造武装部队公文、证件、印章冒充军人招摇撞骗的，可以认定为牵
连犯；但盗窃军车后冒充军人招摇撞骗的，不应认定为牵连犯。
3．可能考核的新理论
对于近年出现的一些刑法新理论，如果在学界被广泛的认同，也会进入司法考试的命题范围。毕
竟随着社会生活的发展，需要对法律做出符合社会的理解。社会在前进，理论也在进步。例如，部分
犯罪共同说的原理替代传统的完全犯罪共同说理论，就是刑法理论发展的体现。
总之，为应对司法考试而进行的复习，并非一个机械的记忆或者‚背书‛的过程，需要考生在学
习知识的过程中不断思考，在思考过程中学会新知识。‚学而不思则罔，思而不学则殆‛，这是司考成
功的最好注解，也是法律职业的必备素养。
第一章 刑法概说
第一节 刑法的概念、性质、任务和机能
一、刑法的概念
1．刑法概念
刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。
立法史：1979.7.1通过，1980.1.1施行；1997年3月修订刑法典。修订的指导思想
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